Direito Processual Penal - Aury Lopes Jr. - 2014-1

Direito Processual Penal - Aury Lopes Jr. - 2014-1

(Parte 1 de 9)

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Lopes Jr., Aury Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 1. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. 1. Processo penal – Brasil I. Título. I. Série.

Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Processo penal : Direito penal 343.1(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues Assistente editorial Sarah Raquel Silva Santos

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Bernardete de Souza Maurício / Daniel Pavani Naveira

Projeto gráfico Mônica Landi

Arte e diagramação Isabela Agrela Teles Veras

Revisão de provas Ana Beatriz Fraga Moreira / Albertina Pereira Leite Piva / Cecília Devus

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Tatiana dos Santos Romão

Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 2-12-2013

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Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Para o velho Aury, pelo exemplo de vida e de superação.

Para minha mãe, simplesmente por tudo.

Faltam palavras que deem conta da complexidade dos sentimentos que me unem a vocês. Agradeço a Deus, Ele sabe por quê...

Thaisa e Carmella...

Por vocês conseguiria até ficar alegre

Pintaria todo o céu de vermelho

Eu teria mais herdeiros que um coelho

Eu aceitaria a vida como ela é

Viajaria a prazo pro inferno

Eu tomaria banho gelado no inverno

Eu mudaria até o meu nome

Eu viveria em greve de fome

Desejaria todo dia, A mesma mulher...

(Por Você/Barão Vermelho)

Já me acostumei com a tua voz

Com teu rosto e teu olhar

Me partiram em dois

E procuro agora o que é minha metade

Quando não estás aqui

Sinto falta de mim mesmo

E sinto falta do meu corpo junto ao teu (Sete Cidades/Legião Urbana)

Sumário

Nota do Autor à 11ª Edição

Capítulo I Um Processo Penal Para Quê(m)? Buscando o Fundamento da sua Existência

1.Breve Análise da História da Pena de Prisão e do Processo Penal 1.1.Breve História da Pena de Prisão 1.2.Da Autotutela ao Processo Penal 2. Constituindo o Processo Penal desde a Constituição. A Crise da Teoria das Fontes. A Constituição como Abertura do Processo Penal 3.Superando o maniqueísmo entre “interesse público” versus “interesse individual”. Inadequada Invocação do Princípio da Proporcionalidade 4.Princípio da Necessidade do Processo Penal em Relação à Pena 5.Instrumentalidade Constitucional do Processo Penal

6.Quando Cinderela terá suas Próprias Roupas? Respeitando as Categorias Jurídicas Próprias do Processo Penal (ou Abandonando a Teoria Geral do Processo)

Síntese do Capítulo

Capítulo I Teorias Acerca da Natureza Jurídica do Processo (Penal)

1.Introdução: As Várias Teorias 2.Processo como Relação Jurídica: A Contribuição de Bülow 3. Processo como Situação Jurídica (ou a Superação de Bülow por James Goldschmidt)

4. Quando Calamandrei Deixa de Ser o Crítico e Rende Homenagens a Un Maestro di Liberalismo Processuale. O Risco Deve Ser Assumido: A Luta Pelas Regras do Jogo

5.Processo como Procedimento em Contraditório: o contributo de Elio Fazzalari Síntese do Capítulo

Capítulo I Sistemas Processuais Penais Inquisitório e Acusatório: Superando o Reducionismo Ilusório do Sistema Misto

1.Sistema Acusatório 2.Sistema Inquisitório 3. O Reducionismo Ilusório (e insuficiente) do Conceito de “Sistema Misto”: a Gestão da Prova e os Poderes Instrutórios do Juiz 3.1.A Falácia do Sistema Bifásico 3.2. A Insuficiência da Separação (Inicial) das Atividades de Acusar e Julgar 3.3.Identificação do Núcleo Fundante: a Gestão da Prova 3.4. O Problema dos Poderes Instrutórios: Juízes-Inquisidores e os Quadros Mentais Paranoicos 3.5.(Re)Pensando os Sistemas Processuais em Democracia: a Estafa do Tradicional Problema Inquisitório × Acusatório Síntese do Capítulo

Capítulo IV

(Re)Construção Dogmática do Objeto do Processo Penal: A Pretensão Acusatória (Para Além do Conceito Carneluttiano de Pretensão)

1.Introdução (ou a Imprescindível Pré-Compreensão) 1.1. Superando o Reducionismo da Crítica em Torno da Noção Carneluttiana de “Pretensão”. Pensando Para Além de Carnelutti 1.2.Teorias Sobre o Objeto do Processo (Penal) 2.Estrutura da Pretensão Processual (Acusatória) 2.1.Elemento Subjetivo 2.2.Elemento Objetivo 2.3.Declaração Petitória

3. Conteúdo da Pretensão Jurídica no Processo Penal: Punitiva ou Acusatória? Desvelando mais uma Inadequação da Teoria Geral do Processo

4.Consequências Práticas dessa Construção (ou Por que o Juiz Não Pode(ria) Condenar Quando o Ministério Público Pedir a Absolvição...) Síntese do Capítulo

Capítulo V Introdução ao Estudo dos Princípios Constitucionais do Processo Penal

1.Jurisdicionalidade – Nulla poena, nulla culpa sine iudicio 1.1.A Função do Juiz no Processo Penal 1.2.A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual Judiciário: da Dependência à Patologia

1.3.A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgador: (Re)Pensando os Poderes Investigatórios/Instrutórios. Fundamentação Finalmente Adotada pelo Supremo Tribunal Federal – HC 94.641/BA

1.4.O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razoável (art. 5º, LXXVIII, da CF): o Tempo como Pena e a (De)Mora Jurisdicional 1.4.1. Introdução Necessária: Recordando o Rompimento do Paradigma Newtoniano 1.4.2.Tempo e Penas Processuais 1.4.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem Dilações Indevidas 1.4.4.A Recepção pelo Direito Brasileiro 1.4.5.A Problemática Definição dos Critérios: A Doutrina do Não Prazo (ou a ineficácia de prazos sem sanção) 1.4.6.Nulla Coactio Sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites Normativos

1.4.7. Aplicação Prática: Algumas Decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Corte Americana de Direitos Humanos e de Tribunais Brasileiros

1.4.8.Em Busca de “Soluções”: Compensatórias, Processuais e Sancionatórias 1.4.9.Concluindo: o Difícil Equilíbrio entre a (De)Mora Jurisdicional e o Atropelo das Garantias Fundamentais 2.Princípio Acusatório: Separação de Funções e Iniciativa Probatória das Partes. A Imparcialidade do Julgador 3.Presunção de Inocência (ou um Dever de Tratamento) 4.Contraditório e Ampla Defesa 4.1.Direito ao Contraditório 4.2.Direito de Defesa: Técnica e Pessoal 4.2.1.Defesa Técnica 4.2.2.A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa 4.2.2.1.Defesa Pessoal Positiva 4.2.2.2.Defesa Pessoal Negativa (Nemo Tenetur se Detegere) 5.Motivação das Decisões Judiciais. Superando o Cartesianismo Síntese do Capítulo

Capítulo VI

Lei Processual Penal no Tempo e no Espaço

1.Lei Processual Penal no Tempo 1.1.A Leitura Tradicional: Princípio da Imediatidade 1.2.Uma (Re)Leitura Constitucional: Retroatividade da Lei Penal e Processual Penal Mais Benéfica 2.Lei Processual Penal no Espaço Síntese do Capítulo

Capítulo VII Sistemas de Investigação Preliminar: Breve Análise a partir de Sujeitos/Objeto/Atos

1.Introdução 2.Análise dos Sistemas de Investigação Preliminar 2.1.Problema Terminológico 2.2.Caracteres Determinantes: Instrumentalidade e Autonomia 2.3.Fundamento da Existência da Investigação Preliminar 2.3.1. Busca do Fato Oculto e a Criminal Case Mortality 2.3.2.Função Simbólica 2.3.3.Evitar Acusações Infundadas – Filtro Processual 3. Órgão Encarregado: Investigação Policial, Juiz Instrutor ou Promotor Investigador 3.1.Investigação Preliminar Policial 3.2.Investigação Preliminar Judicial – Juiz Instrutor 3.3.Investigação Preliminar a Cargo do Ministério Público: Promotor Investigador 4.Objeto e Grau de Cognição na Investigação Preliminar 5.Forma dos Atos da Investigação Preliminar Síntese do Capítulo

Capítulo VIII A Investigação Preliminar Brasileira: O Inquérito Policial (e sua Crise)

1.Considerações Prévias. Natureza Jurídica 2.Órgão Encarregado. Atuação Policial e do Ministério Público 3.A Posição do Juiz Frente ao Inquérito Policial: O Juiz como Garantidor e não como Instrutor 4.Objeto e sua Limitação 4.1.Limitação Qualitativa 4.2.Limitação Temporal: Prazo Razoável (Prazo − Sanção = Ineficácia) 5.Análise da Forma dos Atos do Inquérito Policial 5.1.Atos de Iniciação – Art. 5º do CPP 5.1.1.De Ofício pela Própria Autoridade Policial 5.1.2.Requisição do Ministério Público (ou Órgão Jurisdicional?) 5.1.3.Requerimento do Ofendido (Delitos de Ação Penal de Iniciativa Pública Incondicionada) 5.1.4.Comunicação Oral ou Escrita de Delito de Ação Penal de Iniciativa Pública 5.1.5.Representação do Ofendido nos Delitos de Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada 5.1.6.Requerimento do Ofendido nos Delitos de Ação Penal de Iniciativa Privada 5.2.Atos de Desenvolvimento: Arts. 6º e 7º do CPP 5.3. A Conclusão do Inquérito Policial. A Impossibilidade de Arquivamento pela Polícia. Arquivamento Implícito (ou Tácito)

6. Estrutura dos Atos do Inquérito Policial: Lugar, Tempo e Forma. Segredo e Publicidade 7.Valor Probatório dos Atos do Inquérito Policial 7.1.A Equivocada Presunção de Veracidade 7.2.Distinção entre Atos de Prova e Atos de Investigação 7.3.O Valor Probatório do Inquérito Policial 7.3.1.Valor das Provas Repetíveis: Meros Atos de Investigação 7.3.2.Provas Não Repetíveis: Necessidade do Incidente de Produção Antecipada de Provas 7.3.3.Contaminação Consciente ou Inconsciente do Julgador e a Necessidade da Exclusão Física das Peças do Inquérito Policial 8.O Indiciado no Sistema Brasileiro: alterações introduzidas pela Lei n. 12.830/2013 9.Direito de Defesa e Contraditório no Inquérito Policial

10.Garantias do Defensor. O Acesso do Advogado aos Autos do Inquérito. Contraditório Limitado. O Problema do Sigilo Interno do Inquérito Policial

1.A Título de Conclusão: A Opacidade da Discussão em Torno do Promotor Investigador (Mudem os Inquisidores, mas a Fogueira Continuará Acesa)

Síntese do Capítulo

Capítulo IX Ação Processual Penal. (Re)Pensando Conceitos e Condições da Ação

1.Esclarecimentos Iniciais

2.Ação Processual Penal – Ius ut Procedatur – Desde a Concepção de Pretensão Acusatória. Por que não existe “trancamento da ação penal”?

3.Natureza Jurídica da Ação Processual Penal 3.1.Caráter Público 3.2. Direito Potestativo em Relação ao Imputado (e Subjetivo Frente ao Estado-Juiz)

3.3. Ação como Direito Autônomo e Abstrato e/ou como Direito Concreto? A Necessidade do Entreconceito “Conexo Instrumentalmente ao Caso Penal”

4.Condições da Ação Penal 4.1.Quando se pode falar em condições da ação? 4.2.Crítica à Importação de Conceitos do Processo Civil 4.3.Em Busca das Condições da Ação Processual Penal. Definições a Partir de suas Categorias Jurídicas Próprias 4.3.1.Prática de Fato Aparentemente Criminoso – Fumus Commissi Delicti 4.3.2.Punibilidade Concreta 4.3.3.Legitimidade de Parte 4.3.4.Justa Causa 4.3.4.1.Justa Causa. Existência de Indícios Razoáveis de Autoria e Materialidade 4.3.4.2.Justa Causa. Controle Processual do Caráter Fragmentário da Intervenção Penal 4.4.Outras Condições da Ação Processual Penal 4.5.O (Des)Controle das Condições da Ação nos Juizados Especiais Criminais 5.Ação Penal de Iniciativa Pública 5.1.Introdução e Cuidados Necessários 5.2.Regras da Ação Penal de Iniciativa Pública (Condicionada ou Incondicionada) 5.2.1.Oficialidade ou Investidura 5.2.2.Obrigatoriedade (ou Legalidade)

5.2.3.Indisponibilidade 5.2.4.Indivisibilidade 5.2.5.Intranscendência 5.3.Espécies de Ação Penal de Iniciativa Pública 5.3.1.Ação Penal de Iniciativa Pública Incondicionada 5.3.2.Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada

5.3.3.Ação Penal de Iniciativa Pública Extensiva e a Problemática em Torno da Ação Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei n. 12.015/2009)

6.Ação Penal de Iniciativa Privada 6.1.Regras que Orientam a Ação Penal de Iniciativa Privada 6.2.Titularidade (Querelante) e o Prazo Decadencial 6.2.1.Procuração com Poderes Especiais: A Menção ao Fato Criminoso 6.3.Espécies de Ação Penal de Iniciativa Privada 6.4.Ação Penal nos Crimes Praticados Contra a Honra de Servidor Público 6.5.Renúncia, Perdão e Perempção

7. Aditamentos Próprios e Impróprios na Ação Penal de Iniciativa Pública ou Privada. Interrupção da Prescrição. Falhas e Omissões na Queixa-Crime

7.1.Aditamentos da Ação Penal de Iniciativa Pública 7.2.Falhas e Omissões na Queixa-Crime. Existe Aditamento na Ação Penal de Iniciativa Privada? 8.Da Rejeição da Denúncia ou Queixa. Análise do Art. 395 do CPP. Da Absolvição Sumária. Art. 397 do CPP 8.1.Rejeição. Inépcia da Denúncia ou Queixa 8.2.Rejeição. Falta de Pressuposto Processual ou Condição da Ação 8.3.Rejeição. Falta de Justa Causa. Condição da Ação 8.4.Rejeição Parcial da Denúncia Abusiva. Aplicação do Art. 383 Quando do Recebimento da Acusação 8.5.Da Absolvição Sumária. Art. 397 do CPP 9.Fixação de Valor Indenizatório na Sentença Penal Condenatória e os Casos de Ação Civil Ex Delicti Síntese do Capítulo

Capítulo X Jurisdição Penal e Competência: De Poder-Dever a Direito Fundamental

1.Princípios da Jurisdição Penal 1.1.Princípio da Inércia da Jurisdição 1.2.Princípio da Imparcialidade 1.3.Princípio do Juiz Natural 1.4.Princípio da Indeclinabilidade da Jurisdição 2.A Competência em Matéria Penal 2.1.Qual é a Justiça Competente? Definição da Competência das Justiças Especiais (Militar e Eleitoral) e Comuns (Federal e Estadual) 2.1.1.Justiça (Especial) Militar Federal 2.1.2.Justiça (Especial) Militar Estadual 2.1.3.Justiça (Especial) Eleitoral 2.1.4.Justiça (Comum) Federal 2.1.5.Justiça (Comum) Estadual 2.2.Qual é o Foro Competente (Local)?

2.3.Qual é a Vara, o Juízo Competente? 2.4.O Julgamento Colegiado para os Crimes Praticados por Organização Criminosa – Lei n. 12.694/2012 2.5.Competência em Razão da Pessoa: A Prerrogativa de Função 2.5.1.Algumas Prerrogativas Importantes 2.5.2.Alguns Problemas em Torno da Competência Constitucional do Tribunal do Júri 2.5.3.Prerrogativa de Função para Vítima do Crime? 3.Causas Modificadoras da Competência: Conexão e Continência 3.1.Conexão 3.2.Continência 3.3.Regras para Definição da Competência nos Casos de Conexão ou Continência 3.4.Cisão Processual Obrigatória e Facultativa 4.Crítica ao Tratamento das (In)Competências Absoluta e Relativa

4.1.(In)Competência Absoluta e Relativa. Inadequada Transmissão das Categorias do Processo Civil. Manipulação dos Critérios de Competência em Matéria Penal. Varas Especializadas

4.2.Por Uma Leitura Constitucional do Art. 567 do CPP 5.Case Study (Para Facilitar a Compreensão) Síntese do Capítulo

Capítulo XI Das Questões e Processos Incidentes

1.Das Questões Prejudiciais 2.Dos Processos Incidentes 2.1.Das Exceções Processuais 2.1.1. Exceção de Suspeição

2.1.2.Exceção de Suspeição por Violação da Garantia da Imparcialidade do Julgador e do Sistema Acusatório. Poderes Instrutórios do Juiz e Prejulgamentos

2.1.3.Exceção de Incompetência 2.1.4.Exceção de Litispendência 2.1.5.Exceção de Ilegitimidade de Parte 2.1.6.Exceção de Coisa Julgada 2.2.Conflito de Jurisdição e de Competência Síntese do Capítulo

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