Dignidade texto - base 11dez2010, Notas de estudo de Direito

Baixe Dignidade texto - base 11dez2010 e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity! A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO: NATUREZA JURÍDICA, CONTEÚDOS MÍNIMOS E CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO (Versão provisória para debate público)1 LUÍS ROBERTO BARROSO2-3 Sumário I. INTRODUÇÃO Parte I A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO III. ORIGEM E EVOLUÇÃO IV. A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO COMPARADO E NO DISCURSO TRANSNACIONAL V. CRÍTICAS À UTILIZAÇÃO DA IDÉIA DE DIGNIDADE NO DIREITO Parte II NATUREZA JURÍDICA, CONTEÚDO MÍNIMO E CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO VI. NATUREZA JURÍDICA DA DIGNIDADE HUMANA VII. CONTEÚDO MÍNIMO DA IDÉIA DE DIGNIDADE HUMANA 1. Nota preliminar: a influência do pensamento kantiano 2. Plasticidade e universalidade 3. Três elementos essenciais à dignidade 3.1. Valor intrínseco da pessoa humana 3.2. Autonomia da vontade 3.3. Valor comunitário VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA 1 Favor citar como: Luís Roberto Barroso, A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. 2 Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Direito – Yale Law School. Doutor e Livre-docente – UERJ. Professor Visitante – Universidade de Brasília (UNB), Universidade de Poitiers, França, e Universidade de Wroclaw, Polônia. Diretor-Geral da Revista de Direito do Estado (RDE). 3 Parte da pesquisa para este trabalho foi conduzida na Bibliotheque Cujas, da Universidade Paris I (Pantheon-Sorbonne). Sou grato à Professora Jacqueline Morand-Deviller pela acolhida gentil e pela proveitosa troca de ideias. Eduardo Mendonça e Letícia de Campos Velho Martel leram os originais e fizeram sugestões valiosas, pelas quais sou igualmente muito grato. 2 IX. A DIGNIDADE COMO PARÂMETRO PARA A SOLUÇÃO DE CASOS DIFÍCEIS CONCLUSÃO I. INTRODUÇÃO4 O Sr. Wackeneim, na França, queria tomar parte em um espetáculo conhecido como arremesso de anão, no qual freqüentadores de uma casa noturna deveriam atirá-lo à maior distância possível. A Sra. Evans, no Reino Unido, após perder os ovários, queria poder implantar em seu útero os embriões fecundados com seus óvulos e o sêmen do ex-marido, de quem se divorciara. A família da Sra. Englaro, na Itália, queria suspender os procedimentos médicos e deixá-la morrer em paz, após dezessete anos em estado vegetativo. O Sr. Elwanger, no Brasil, gostaria de continuar a publicar textos negando a ocorrência do holocausto. O Sr. Lawrence, nos Estados Unidos, desejava poder manter relações homoafetivas com seu parceiro, sem ser considerado um criminoso. A Sra. Jacobs, na Africa do Sul, gostaria de ver reconhecido o direito de exercer sua atividade de trabalhadora do sexo, também referida como prostituição. O Sr. Gründgens, na Alemanha, pretendia impedir a republicação de um livro que era baseado na vida de seu pai e que considerava ofensivo à sua honra. O jovem Perruche, representado por seus pais, queria receber uma indenização pelo fato de ter nascido, isto é, por não ter sido abortado, tendo em vista que um erro do médico e outro do laboratório deixaram de diagnosticar o risco grave de lesão física e mental de que veio a ser acometido. Todos esses exemplos reais, envolvendo situações aparentemente distantes, guardam entre si um elemento comum: a necessidade de se fixar o sentido e alcance da dignidade humana, como elemento argumentativo necessário à produção da solução justa. A dignidade da pessoa humana tornou-se, nas últimas décadas, um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental. Ela é mencionada em incontáveis documentos internacionais, em Constituições, leis e decisões judiciais. No plano abstrato, poucas ideias se equiparam a ela na capacidade de seduzir o espírito e ganhar adesão unânime. Tal fato, 4 Meu interesse e minhas idéias acerca da dignidade da pessoa humana foram influenciados, na literatura nacional, por alguns importantes trabalhos que gostaria de registrar, homenageando seus autores. São eles: Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais; Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo; Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios: o princípio da dignidade da pessoa humana; e Letícia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponíveis: os limites e os padrões do consentimento para a autolimitação do direito fundamental à vida. 5 Constitucional decretada por Francisco Franco (1945), durante a longa ditadura espanhola7. Após a Segunda Guerra Mundial, a dignidade humana foi incorporada aos principais documentos internacionais, como a Carta da ONU (1945), a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) e inúmeros outros tratados e pactos internacionais, passando a desempenhar um papel central no discurso sobre direitos humanos. Mais recentemente, recebeu especial destaque na Carta Europeia de Direitos Fundamentais, de 2000, e no Projeto de Constituição Europeia, de 2004. No âmbito do direito constitucional, a partir do segundo pós-guerra, inúmeras Constituições incluíram a proteção da dignidade humana em seus textos. A primazia, no particular, tocou à Constituição alemã (Lei Fundamental de Bonn, 1949), que previu, em seu art. 1º, a inviolabilidade da dignidade humana, dando lugar a uma ampla jurisprudência, desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, que a alçou ao status de valor fundamental e centro axiológico de todo o sistema constitucional. Diversas outras Constituições contêm referência expressa à dignidade em seu texto – Japão, Itália, Portugal, Espanha, África do Sul, Brasil, Israel, Hungria e Suécia, em meio a muitas outras – ou em seu preâmbulo, como a do Canadá. E mesmo em países nos quais não há qualquer menção expressa à dignidade na Constituição, como Estados Unidos8 e França9, a jurisprudência tem invocado sua força jurídica e argumentativa, em decisões importantes. A partir daí, as cortes constitucionais de diferentes países iniciaram um diálogo transnacional, pelo qual se valem de precedentes e argumentos utilizados pelas outras cortes, compartilhando um sentido comum para a dignidade. Trata-se de uma integração em que os atores nacionais, internacionais e estrangeiros se somam10. 7 Trata-se do “Fuero de los Españoles”, uma das leis fundamentais aprovadas ao longo do governo franquista. V. http://www.e-torredebabel.com/leyes/constituciones/fuero-espanoles-1945.htm. Sobre este e outros aspectos da experiência constitucional espanhola, v. Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional español, 1992, p. 39 e s. No Brasil, o Ato Institucional nº 5, de 13.12.1968, outorgado pelo Presidente Costa e Silva, que deu início à escalada ditatorial e à violência estatal contra os adversários politicos, fez referência expressa à dignidade da pessoa humana. 8 Maxime D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence. Nebraska Law Review 84:740, 2005-2006. 9 Dominique Rousseau, Les libertes individuelles et la dignité de la personne humaine, 1998, p. 62-70. 10 Sem embargo da existência de muitas dificuldades teóricas. Sobre o tema, v. Sir Basil Markesinis & Jörg Fedtke, Judicial recourse to foreign Law: a new source of inspiration?, 2006. 6 No plano do direito comparado, merece destaque, em primeiro lugar, a atuação do Tribunal Constitucional Federal alemão, cujas decisões são citadas em diferentes jurisdições. Na prática da Corte, a dignidade humana sempre esteve no centro das discussões de inúmeros casos como, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade da descriminalização do aborto (Aborto I)11, a flexibilização dessa mesma decisão (Aborto II)12, a proibição de derrubada de aviões seqüestrados por terroristas13 e a vedação do uso de diário pessoal como meio de prova14, dentre muitos outros. A jurisprudência alemã na matéria é abundante. Também nos Estados Unidos, embora com menor intensidade, diluída em outros fundamentos e sob intensa polêmica15, a dignidade humana vem sendo crescentemente utilizada na argumentação jurídica dos tribunais16. Em decisão mais antiga, envolvendo a constitucionalidade da pena de morte, a Suprema Corte decidiu que os objetivos sociais de retribuição e prevenção superavam as preocupações com a dignidade17. Todavia, considerou violadora da dignidade humana a execução de deficientes mentais18 e de menores de dezessete anos19. Em tema de interrupção da gestação, houve referência expressa na decisão que 11 BVerfGE 39:1. Em decisão de 1975, a Corte entendeu que o direito à vida e os deveres de proteção que o Estado tem em relação a tal direito impõem a criminalização do aborto. 12 Uma lei de 1992, que teve sua argüição de inconstitucionalidade rejeitada, torna o aborto não punível até o terceiro mês, desde que a mulher se submeta, previamente, a aconselhamento obrigatório, no qual ela será informada de que o feto em desenvolvimento constitui uma vida independente. Ela deverá aguardar 72 horas após o aconselhamento e a realização do procedimento. 13 BVerfG, 1 BvR 357/05. Em decisão de 2006, considerou inconstitucional a previsão legal que dava ao Ministro da Defesa poder para ordenar o abate de aviões em circunstâncias nas quais fosse possível assumir que ele seria utilizado contra vidas humanas. V. http://www.transnationalterrorism.eu/tekst/publications/Germany%20case%20study%20(WP%206%20 Del%2012b).pdf. Acesso em 27 nov. 2010. 14 BVerfGE 80, 367. Trata-se de decisão do Tribunal Federal de Justiça no sentido de que a leitura de registros em diário pessoal viola a dignidade e a privacidade. V.Cristoph Enders, The right to have rights: the concept of human dignity in German Basic Law. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêtuica e Teoria do Direito 2:1, 2010, p. 5. 15 Nos Estados Unidos, a referência a decisões estrangeiras que faziam menção à dignidade humana, por parte de Justices da Suprema Corte, provocou forte reação em setores jurídicos e políticos. Sobre o tema, v. Jeremy Waldron, Foreign law and the modern ius gentium, Harvard Law Review 119:129, 2005. Em debate comigo na Universidade de Brasília, em 2009, o Juiz da Suprema Corte Americana, Justice Antonin Scalia, afirmou que a cláusula da dignidade da pessoa humana não consta da Constituição dos Estados Unidos e que, por essa razão, não pode ser invocada por juízes e tribunais. 16 Para um levantamento amplo e detalhado da matéria na jurisprudência norteamericana, v. Maxime D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence. Nebraska Law Review 84:740, 2005-2006. 17 Gregg v. Georgia. 428 U.S. 153 (1976). 18 Atkins v. Virginia. 536 U.S. 304 (2002). A decisão emprega a expressão ʺ″retartados mentaisʺ″, que já não é mais aceita. Utiliza-se, correntemente, apenas deficiência, ou deficiência intelectiva ou psíquica. 19 Roper v. Simmons. 543 U.S. 551 (2005). 7 reafirmou, com reservas, o direito da mulher ao aborto20. No julgado que deu maior ênfase à dignidade humana, a Corte considerou inconstitucional a criminalização de relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo21. Pelo mundo afora, cortes constitucionais e internacionais têm apreciado casos de grande complexidade moral envolvendo o sentido e o alcance da dignidade da pessoa humana. Na França, além do célebre caso do arremesso de anão, que será comentado adiante, outras decisões suscitaram acirrada controvérsia. No affaire Perruche, a Corte de Cassação, em decisão duramente criticada, reconheceu o ʺ″direito de não nascerʺ″, ao assegurar a uma criança, representada por seus pais, uma indenização pelo fato de ter nascido cega, surda e com transtorno mental severo. Um erro de diagnóstico no teste de rubéola realizado na mãe deixou de detectar o risco de anomalia fetal grave, impedindo-a de interromper voluntariamente a gestação, como era de seu desejo declarado caso o problema fosse detectado no exame pré-natal22. Em outro caso que ganhou notoriedade, Corinne Parpalaix viu reconhecido o seu direito de proceder à inseminação artificial com o esperma de seu falecido marido, que o havia depositado em um banco de sêmen antes de se submeter a uma cirurgia de alto risco23. Outra questão interessante, envolvendo inseminação artificial, foi julgada no Reino Unido. Natalie Evans, antes de ter seus ovários retirados em razão de um tumor, colheu óvulos e teve-os fecundados em laboratório com o sêmen de seu parceiro, Howard Johnson. Os embriões congelados permaneceram em uma clínica especializada. Após o rompimento da relação conjugal, a mulher desejou implantar em seu útero os embriões armazenados, ao que se opôs o antigo parceiro. Diante disso, a clínica recusou-se a fornecer o 20 Planned Parenthood v. Casey. 505 U.S. 833 (1992). A decisão mantida foi Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), que foi o primeiro grande precedente na materia. 21 Lawrence v Texas. 539 U.S. 558 (2003). 22 Decisão disponível em http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_ information_2000_1245/no_526_1362/. Sobre o tema, v. Olivier Cayla et Yan Thomas, Du droit de ne pas naître — A propos de l’Affaire Perruche, 2002. Em lingual portuguesa, v. Gabriel Gualano de Godoy, Acórdão Perruche e o direito de não nascer. Dissertação de mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Paraná. Disponível em http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/12026/1/nao_nascer_FINAL.pdf. Acesso em 27 nov. 2010. 23 Affaire Parpalaix, Tribunal de Grande Instance de Créteil, 1º ago. 1984. 10 diverso, já com o batismo da política, ela passa a integrar documentos internacionais e constitucionais, vindo a ser considerada um dos principais fundamentos dos Estados democráticos. Em um primeiro momento, contudo, sua concretização foi vista como tarefa exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo. Somente nas décadas finais do século XX é que a dignidade se aproxima do Direito, tornando-se um conceito jurídico, deontológico – expressão de um dever-ser normativo, e não apenas moral ou politico. E, como conseqüência, sindicável perante o Poder Judiciário. Ao viajar da filosofia para o Direito, a dignidade humana, sem deixar de ser um valor moral fundamental39, ganha também status de princípio jurídico40. Em sua trajetória rumo ao Direito, a dignidade beneficiou-se do advento de uma cultura jurídica pós-positivista. A locução identifica a reaproximação entre o Direito e a ética, tornando o ordenamento jurídico permeável aos valores morais41. Ao longo do tempo, consolidou-se a convicção de que nos casos difíceis, para os quais não há solução pré-pronta no direito posto, a construção da solução constitucionalmente adequada precisa recorrer a elementos extrajurídicos, como a filosofia moral e a filosofia política42. E, dentre eles, avulta em importância a dignidade humana. Portanto, antes mesmo de ingressar no universo jurídico, positivada em textos normativos ou consagrada pela jurisprudência43, a dignidade já humanosʺ″ tem sido empregada para identificar posições jurídicas decorrentes de documentos internacionais, sem vínculo com qualquer ordenamento interno específico e com pretensão de validade universal. V. por todos, Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 29. 39 Sobre o caráter suprapositivo da dignidade humana, v., dentre muitos, José Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998, p. 91; e Francisco Fernández Segado, La dignité de la personne en tant que valeur suprême de l´ordre juridique espagnol et en tant que source de tous les droits. In: Die Ordnung der Freiheit: Festchrift fur Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, 2007, p. 742. 40 É bem de ver que, embora valor e princípio sejam categorias distintas no plano teórico, como apontado, eles estão intimamente relacionados e não se diferenciam de maneira relevante do ponto de vista prático, bastando que se reconheça a comunicação entre os planos axiológico e deontológico, isto é, entre a moral e o Direito. 41 Sobre o pós-positivismo como uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista, e sobre a entronização dos valores na argumentação jurídica, v. Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporâneo, 2010, p. 247-50. 42 Sobre a ideia de leitura moral da Constituição, v. Ronald Dworkin, Freedom´s Law: the moral reading of the American constitution, 1996, p. 7-12. 43 Este foi o caso da França, por exemplo, onde o princípio da dignidade da pessoa humana foi ʺ″descobertoʺ″ pelo Conselho Constitucional, em decisão proferida em 27 de julho de 1994. V. Decisão nº 94-343-344 DC. In: L.Favoreu e L.Philip, Les grandes décisions Du Conseil Constitutionnel, 2003, p. 852 e s. 11 desempenhava papel relevante, vista como valor pré e extrajurídico44, capaz de influenciar o processo interpretativo. É fora de dúvida, todavia, que sua materialização em documentos constitucionais e internacionais sacramentou o processo de juridicização da dignidade, afastando o argumento de que o Judiciário estaria criando normas sem legitimidade democrática para tanto45. A dignidade humana, então, é um valor fundamental que se viu convertido em princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua positivação em norma expressa seja por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do sistema46. Serve, assim, tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. Não é o caso de se aprofundar o debate acerca da distinção qualitativa entre princípios e regras. Adota-se aqui a elaboração teórica que se tornou dominante em diferentes países, inclusive no Brasil47. Princípios são normas jurídicas que não se aplicam na modalidade tudo ou nada, como as regras, possuindo uma dimensão de peso ou importância, a ser determinada diante dos elementos do caso concreto48. São eles mandados de otimização, devendo sua realização se dar na maior medida possível, levando-se em conta outros princípios, bem como a realidade fática subjacente49. Vale dizer: princípios estão sujeitos à ponderação50 e à proporcionalidade51, e sua pretensão normativa pode ceder, conforme as circunstâncias, a elementos contrapostos. 44 V., por muitos, Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010, p. 50: ʺ″[A] dignidade evidentemente não existe apenas onde é reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconheceʺ″. 45 Este argumento foi utilizado pelo juiz da Suprema Corte americana Antonin Scalia, em debate com o autor deste artigo na Universidade de Brasília – UnB, em maio de 2009. Sua posição é contrária ao uso da dignidade humana na interpretação constitucional nos Estados Unidos, pois ela não consta do texto ou de suas emendas. 46 Sobre a dimensão moral e jurídica da dignidade, v., dentre muitos, Jeremy Waldron, Digntity, rank, and rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berckley. Public Law & Legal Theory Research Paper Series, Working Paper n. 09-50, September 2009, p. 1. 47 Para uma visão crítica da posição dominante na literatura nacional, v., por todos, Humberto Ávila, Teoria dos princípios, 2009. Em meio a outros aspectos, Humberto sustenta que uma mesma norma pode funcionar tanto como princípio quanto como regra, e que também as regras estão sujeitas a ponderação. 48 V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1978, p. 22-28. 49 V. Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, 1997, p. 86. 50 Na literatura nacional mais recente, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005. 12 A identificação da dignidade humana como um princípio jurídico produz conseqüências relevantes no que diz respeito à determinação de seu conteúdo e estrutura normativa, seu modo de aplicação e seu papel no sistema constitucional. Princípios são normas jurídicas com certa carga axiológica, que consagram valores ou indicam fins a serem realizados, sem explicitar comportamentos específicos. Sua aplicação poderá se dar por subsunção, mediante extração de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas também mediante ponderação, em caso de colisão com outras normas de igual hierarquia. Além disso, seu papel no sistema jurídico difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por outras normas, condicionando seu sentido e alcance. Para fins didáticos, é possível sistematizar as modalidades de eficácia dos princípios em geral, e da dignidade da pessoa humana em particular, em três grandes categorias: direta, interpretativa e negativa. Pela eficácia direta, um princípio incide sobre a realidade à semelhança de uma regra. Embora tenha por traço característico a vagueza, todo princípio terá um núcleo, do qual se poderá extrair um comando concreto52. Para citar dois exemplos na jurisprudência do STF dos último anos: do princípio da moralidade (e da impessoalidade), a Corte extraiu a regra da vedação do nepotismo53; do princípio democrático, deduziu que o parlamentar que mude de partido após o pleito perde o cargo54. Do princípio da dignidade humana, em acepção compartilhada em diferentes partes do mundo, retiram-se regras específicas e objetivas, como as que vedam a tortura, o trabalho escravo ou as penas cruéis. Em muitos sistemas, inclusive o brasileiro, há normas expressas interditando tais condutas, o que significa que o princípio da dignidade humana foi densificado pelo constituinte ou pelo legislador. Nesses casos, como intuitivo, o intérprete aplicará a regra específica, sem necessidade de recondução ao valor ou princípio mais elevado. Mas, por exemplo, à falta de uma norma específica que discipline a 51 Sobre o conceito de proporcionalidade, na literature mais recente, v. David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, 2004; e Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law, in Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, p. 1249-52, 2006. 52 Sobre este ponto, com reflexão analítica acerca do fato de que princípios têm um núcleo essencial de sentido, com natureza de regra, v. Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios: o princípio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 67-70. 53 ADC nº 12, Rel. Min. Carlos Ayres Britto; RE nº 579.951-RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. V., tb., Súmula Vinculante nº 13. 54 MS nº 26.602, Rel. Min. Eros Grau; MS nº 26.603, Rel. Min. Celso de Mello; e MS nº 26.604, Rel. Min. Carmen Lúcia. 15 É certo que ela deverá ter precedência na maior parte das situações em que entre em rota de colisão com outros princípios69, mas, em determinados contextos, aspectos especialmente relevantes da dignidade poderão ser sacrificados em prol de outros valores individuais ou sociais, como na pena de prisão, na expulsão do estrangeiro ou na proibição de certas formas de expressão. Uma última anotação: a dignidade da pessoa humana, conforme assinalado acima, se aplica tanto nas relações entre indivíduo e Estado como nas relações privadas70. VII. CONTEÚDO MÍNIMO DA IDÉIA DE DIGNIDADE HUMANA 1. Nota preliminar: a influência do pensamento kantiano71 Immunuel Kant (1724-1804) foi um dos mais influentes filósofos do Iluminismo e seu pensamento se irradiou pelos séculos subseqüentes72, sendo ainda hoje referência central na filosofia moral e jurídica, inclusive e especialmente na temática da dignidade humana73. A filosofia kantiana foi integralmente construída sobre as noções de razão e de dever, e sobre a capacidade do indivíduo de dominar suas paixões e de identificar, dentro de si, a conduta correta a ser seguida74. Sem embargo de sua influência dominante, tal visão sofreu a critica de contemporâneos e de pósteros, que apontavam ora para os limites da 69 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 1997, p. 105-109. 70 Sobre o tema, v. decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão no caso Lüth, in Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 361-68. Em língua portuguesa, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 141 e s.; Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios, p. 416 e s.; e Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e s. V. tb. , em espanhol, Juan Maria Bilbao Ubillos, La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares, 1997; em inglês, v. Mark Tushnet, Comparative constitutional law, in Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, p. 1252-53, 2006. 71 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004; Peter Singer (ed.), Ethics, 1994, p. 113-17; Ted Honderich (ed.), The Oxford companion to philosophy, 1995, p. 435-39; Roger Scruton, Kant: a very short introduction, 2001; Bruce Waller, Consider ethics, 2005, 18-46. 72 Segundo o Oxford companion to philosophy, 1993, p. 434, Kant é ʺ″provavelmente o maior filósofo europeu modernoʺ″. 73 Autores utilizam a expressão ʺ″virada kantianaʺ″ para se referirem à renovada influência de Kant no debate jurídico contemporâneo. V., e.g., Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos direitos fundamentais, 1999, p. 249, onde faz referência, igualmente, a Otfried Hoffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne, 1990, p. 135. 74 A ética kantiana encontra-se desenvolvida, sobretudo, em sua obra Fundamentação da metafísica dos costumes, publicada em 1785. Utiliza-se aqui a tradução portuguesa feita por Paulo Quintela, edição de 2004. 16 razão – em contraste com os sentimentos, as emoções e os desejos75 – ora para o papel desempenhado pela comunidade em que o indivíduo está inserido na determinação de seus valores éticos76. É certo que não se deve subestimar o poder da razão e a capacidade de o indivíduo se orientar por uma racionalidade prática. Mas não existe uma razão plenamente objetiva, livre da subjetividade e dos diferentes pontos de observação. Ademais, a vontade e a conduta das pessoas são indissociáveis de múltiplos aspectos da condição humana, tanto os da afetividade e da solidariedade quanto os que estão ligados às ambições de poder e riqueza. Sem prejuízo do registro feito acima, as formulações de Kant acerca de temas como imperativo categórico, autonomia e dignidade continuam a ser ponto obrigatório de passagem no debate da matéria. Aliás, curiosamente, algumas das idéias do grande filósofo desprenderam-se do sistema de pensamento kantiano e adquiriram significado próprio, por vezes contrastantes com as visões do seu formulador77. Confira-se uma síntese sumária – e arriscada, naturalmente – de seus conceitos essenciais. A Física expressa as leis da natureza e descreve as coisas tal como acontecem. A Ética, por sua vez, tem por objeto a vontade do homem, e prescreve leis destinadas a reger condutas78. Estas leis exprimem um dever-ser, um imperativo, que pode ser hipotético ou categórico79. O imperativo categórico, que diz respeito a condutas necessárias e boas em si mesmas – independentemente do resultado que venham a 75 V. David Hume, A treatise of human nature, 1738. Hume foi contemporâneo de Kant, mas baseou sua filosofia em pressupostos diametralmente opostos, defendendo a primazia dos sentimentos e emoções sobre a razão. Quanto ao ponto, v. Bruce N. Waller, Consider ethics, 2005, p. 32-44. 76 Este era o caso de Hegel, cuja obra clássica Elementos de filosofia do Direito, publicada em 1822, em sua parte II, é largamente dedicada a combater aspectos da ética kantiana. Para Hegel, a moralidade do dever, de Kant, era excessivamente abstrata e sem conteúdo, e precisava ser reconciliada com os padrões éticos da comunidade. Sobre o ponto, v. duas obras de Peter Singer: Ethics, 1994, p. 113-17; e Hegel: a very short history, 2001, p. 39-48. 77 De fato, algumas invocações contemporâneas da dignidade como fundamento contra a pena de morte ou para o direito de participação política contrastam com posições pessoais de Kant, que era favorável à pena captial e a larga restrição ao sufrágio popular (dele excluindo todos os que não fossem ʺ″independentesʺ″, como empregados e mulheres). V. R. James Fyfe, Dignity as theory: competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canadá, Saskatchewan Law Review 70:1, 2007, p. 9, quanto ao primeiro ponto; e Roger Scruton, Kant: a very short introduction, 2001, p. 121, quanto ao segundo. 78 Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 13. Kant se reporta à ʺ″velha filosofia gregaʺ″, que se dividia em Física, Ética e Lógica. 79 O imperativo hipotético identifica uma ação que é necessária para se alcançar determinado fim. O imperativo categórico expressa uma ação que é necessária em si, sem relação com qualquer outro fim. V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 50: ʺ″No caso de a ação ser apenas boa como meio para qualquer outra coisa, o imperativo é hipotético; se a ação é representada como boa em si, por conseguinte como necessária numa vontade em si conforme à razão como princípio dessa vontade, então o imperativo é categóricoʺ″. 17 produzir –,pode ser assim enunciado: age de tal modo que a máxima da tua vontade (i.e., o princípio que a inspira e move) possa se transformar em uma lei universal80. Em lugar de apresentar um catálogo de virtudes específicas, uma lista do que fazer e do que não fazer, Kant concebeu uma fórmula, uma forma de determinar a ação ética81. Os dois outros conceitos imprescindíveis são os de autonomia e dignidade. A autonomia expressa a vontade livre, a capacidade do indivíduo de se autodeterminar, em conformidade com a representação de certas leis. Note-se bem aqui, todavia, a singularidade da filosofia kantiana: a lei referida não é uma imposição externa (heterônoma), mas a que cada indivíduo dá a si mesmo. O indivíduo é compreendido como um ser moral, no qual o dever deve suplantar os instintos e os interesses. A moralidade, a conduta ética consiste em não se afastar do imperativo categórico, isto é, não praticar ações senão de acordo com uma máxima que possa desejar seja uma lei universal82. A dignidade, na visão kantiana, tem por fundamento a autonomia83. Em um mundo no qual todos pautem a sua conduta pelo imperativo categórico – no ʺ″reino dos finsʺ″, como escreveu –, tudo tem um preço ou uma dignidade. As coisas que têm preço podem ser substituídas por outras equivalentes. Mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e não pode ser substituída por outra equivalente, ela tem dignidade84. Tal é a situação singular da pessoa humana. Portanto, as coisas têm preço, mas as pessoas têm dignidade. Como consectário desse raciocínio, é possível formular uma outra enunciação do imperativo categórico: toda pessoa, 80 Nas palavras literais do autor: ʺ″O imperativo categórico é portanto só um único, que é este: Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universalʺ″. V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 59. A imagem aqui relevante é a de todo indivíduo como um ʺ″legislador universalʺ″, isto é, com capacidade de estabelecer, pelo uso da razão prática, a regra de conduta ética extensível a todas as pessoas. 81 V. Marilena Chauí, Convite à filosofia, 1999, p. 346: ʺ″O dever (em Kant) não é um catálogo de virtudes nem uma lista de ´faça isto´ e ´não faça aquilo´. O dever é uma forma que deve valer para toda e qualquer ação moralʺ″. Há quem veja no imperativo categórico kantiano a versão laica da regra de outro, de fundo religioso: ‘’Faz aos outros o que desejas que te façam’’. A regra de prata envolveria pequena inversão na atuação do sujeito: ‘’Não faças aos outros o que não desejas que lhe seja feito’’. Já a regra de bronze, ou lei de talião, incapaz de romper o ciclo de violência quando ela se instaure, é: ‘’Faz aos outros o que tem fazem’’. Sobre o ponto, v. Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo’’. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003, p. 139. 82 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 67, 75-76. 83 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 79. 84 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 77: ʺ″No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se por em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidadeʺ″. 20 ambição civilizatória, para reformar práticas e costumes de violência, opressão sexual e tirania. Conquistas a serem feitas, naturalmente, no plano das idéias e do espírito, com paciência e perseverança. Sem o envio de tropas. Para tais propósitos – definir conteúdos laicos, politicamente neutros e universalizáveis –, há um manancial de documentos internacionais que podem servir de base, a começar pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH). Note-se o emprego do termo universal, e não internacional. Trata-se de documento aprovado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10.12.1948, por 48 votos a zero, com oito abstenções. Nela se condensa o que passou a ser considerado como o mínimo ético a ser assegurado para a preservação da dignidade humana91. Seu conteúdo foi densificado em outros atos internacionais, indiscutivelmente vinculantes do ponto de vista jurídico – ao contrario da DUDH, tradicionalmente vista como um documento meramente programático, soft Law –, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos92 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 16.12.196693. A eles se somam outros tratados e convenções internacionais da ONU94, bem como documentos regionais relevantes, americanos95, europeus96 e africanos97. 3. Três elementos essenciais à dignidade humana 91 V. breve comentário à DUDH e anotações a diversos documentos internacionais em Flávia Piovesan (coord. geral), Código de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado, 2008, p. 16 e s. 92 O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 166 ratificações. V. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV- 4&chapter=4&lang=en. 93 O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 160 ratificações. V. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV- 3&chapter=4&lang=en. 94 Como, por exemplo, a Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948), Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), Convenção sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação Racial (1985), Convenção sobre os Direitos das Crianças (1989), Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares (1990). 95 V. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) – Pacto de San Jose da Costa Rica. Ratificada pelo Brasil em 25.09.1992. 96 V. Convenção Européia de Direitos Humanos, de 1950, revisada com o Protocolo n. 11, de 1.11.1998. 97 V. Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos – Carta de Banjul, 1979, adotada em 27.07.1981. 21 A dignidade, como assinalado, é um conceito cujo sentido e alcance sofrem influências históricas, religiosas e políticas, sendo suscetível de variação nas diferentes jurisdições. Nada obstante, a ambição do presente estudo é a de dar a ela um sentido mínimo universalizável, aplicável a qualquer ser humano, onde quer que se encontre. Um esforço em busca de um conteúdo humanista, transnacional e transcultural98. Ao longo do texto, ficou clara a conexão estreita entre a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos (ou fundamentais). Em verdade, dignidade humana e direitos humanos são duas faces de uma só moeda, ou, na imagem corrente, as duas faces de Jano: uma, voltada para a filosofia, expressa os valores morais que singularizam todas as pessoas, tornando-as merecedoras de igual respeito e consideração; a outra, voltada para o Direito, traduz posições jurídicas titularizadas pelos indivíduos, tuteladas por normas coercitivas e pela atuação judicial. Em suma: a moral sob a forma de Direito99. Confiram-se, a seguir, aspectos dos três conteúdos essenciais da dignidade: valor intrínseco, autonomia e valor social da pessoa humana. 3.1. Valor intrínseco da pessoa humana No plano filosófico, trata-se do elemento ontológico da dignidade, ligado à natureza do ser, ao que é comum e inerente a todos os seres humanos100. O valor intrínseco ou inerente da pessoa humana é reconhecido por múltiplos autores101 e em diferentes documentos internacionais102. Trata-se da afirmação de sua posição especial no 98 Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 723, observou a necessidade e a importância de se desenvolver uma concepção de dignidade humana que seja ʺ″transnacional, tanscultural, não- ideológica, humanista, não-positivista, individualista-embora-comunitaristaʺ″. 99 Veja-se, nesse sentido, inspirada passagem de Jürgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights, Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 470: ʺ″Em razão da promessa moral de igual respeito por todos dever ser descontada em moeda legal, os direitos humanos exibem uma face de Janus, voltada simultaneamente para a moralidade e para o Direito. Nada obstante seu conteúdo exclusivamente moral, eles têm a forma de um direito subjetivo exigívelʺ″. 100 A ontologia é um ramo da metafísica que estuda os caracteres fundamentais do ser, o que todo ser tem e não pode deixar de ter. Nela se incluem questões como a natureza da existência e a estrutura da realidade. V. Nicola Abbagnano, Dicionário de filosofia, 1998, p. 662; e Ted Honderich, The Oxford Companion to philosophy, 1995, p. 634. 101 V., por todos, Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 679. 102 V., e.g., a Carta da ONU, de 1945, em seu preâmbulo, que reafirma ʺ″a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humanoʺ″. A referência é reproduzida na 22 mundo, que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. Um valor que não tem preço103. A inteligência, a sensibilidade e a comunicação (pela palavra, pela arte) são atributos únicos que servem de justificação para esta condição singular. Trata-se de um valor objetivo, que independe das circunstâncias pessoais de cada um104, embora se venha dando crescente importância aos sentimento de auto-valor e de auto-respeito que resulta do reconhecimento social. Do valor intrínseco da pessoa humana decorre um postulado anti-utilitarista e outro anti-autoritário. O primeiro se manifesta no imperativo categórico kantiano do homem como um fim em si mesmo, e não como um meio para a realização de metas coletivas ou de projetos sociais de outros105; o segundo, na ideia de que é o Estado que existe para o indivíduo, e não o contrário106. É por ter o valor intrínseco da pessoa humana como conteúdo essencial que a dignidade não depende de concessão, não pode ser retirada e não é perdida mesmo diante da conduta individual indigna do seu titular. Ela independe até mesmo da própria razão, estando presente em bebês recém-nascidos e em pessoas senis ou com qualquer grau de incapacidade mental107. No plano jurídico, o valor intrínseco da pessoa humana impõe a inviolabilidade de sua dignidade e está na origem de uma série de direitos fundamentais. O primeiro deles, em uma ordem natural, é o direito à vida108. Em torno dele se estabelecem Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, e na Declaração de Viena, de 1993, elaborada durante a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos. 103 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 77; e, tb., Stephen Darwall, The second-person standpoint: morality, respect and accountability, 2006, p. 119: ʺ″(a) worth that has no priceʺ″. 104 V. Ronald Dworkin, Is democracy possible here: principles for a new political debate, 2006, p. 9-10: ʺ″Toda vida humana tem um tipo especial de valor objetivo. (...) O sucesso ou fracasso de qualquer vida humana é importante em si (...). Todos deveríamos lamentar uma vida desperdiçada como algo ruim em si, seja nossa própria vida ou a de qualquer outra pessoaʺ″. (Texto ligeiramente editado). 105 Rememore-se, ainda uma vez, Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 69: ʺ″Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meioʺ″. 106 Vejam-se, por todos, Jorge Reis Novais, Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, 2004, p. 52; e Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010, p. 76. 107 Por essa razão, não se está aqui de acordo com a afirmação contida em Kant de que a dignidade tem por fundamento a autonomia. V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 79. 108 Vejam-se, a propósito do direito à vida, os seguintes documentos internacionais: Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), 1948, art. III; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Pacto ONU), 1961, art. 6º, onde há a admissão da pena de morte; Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Convenção Americana), 1969, art. 4º, onde tampouco há a proscrição da 25 decisões, não apenas do ponto de vista eleitoral, mas também através do debate público e da organização social. Por fim, a dignidade está subjacente aos direitos sociais materialmente fundamentais, em cujo âmbito merece destaque o conceito de mínimo existencial118. Para ser livre, igual e capaz de exercer sua cidadania, todo indivíduo precisa ter satisfeitas as necessidades indispensáveis à sua existência física e psíquica. Vale dizer: tem direito a determinadas prestações e utilidades elementares119. O direito ao mínimo existencial não é, como regra, referido expressamente em documentos constitucionais ou internacionais120, mas sua estatura constitucional tem sido amplamente reconhecida121. E nem poderia ser diferente. O mínimo existencial constitui o núcleo essencial dos direitos fundamentais em geral e seu conteúdo corresponde às pré-condições para o exercício dos direitos individuais e políticos, da 118 A ideia de mínimo existencial foi cunhada na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, em decisões diversas. V., e.g., BVerfGE 40:121, 1975 (In: Jürgen Schwabe, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemã, 2003, p. 349-500); e BVerfGE 33:303 (In: Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 282). No Brasil, o tema foi desenvolvido especialmente por Ricardo Lobo Torres, que consolidou seus diversos escritos em O direito ao mínimo existencial, 2009. Também dedicaram atenção ao tema, em meio a muitos outros, Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 223 e s.; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 299 e s.; e Eurico Bitencourt Neto, O direito ao mínimo para uma existência digna, 2010. Na doutrina estrangeira, o conceito é utilizado, igualmente, por John Rawls, Political liberalism, 2005, p. 228-9, que se refere a mínimo social (ʺ″social minimumʺ″); e por Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1997, v. 1, p. 160, que utiliza a expressão ʺ″direitos fundamentais a condições de vidaʺ″, na medida em que necessários ao desfrute, em igualdade de chances, dos demais direitos fundamentais. 119 Esse direito pode ser satisfeito quer pelo atendimento individual, quer pela oferta de serviços públicos adequados. 120 Observe-se, todavia, que Constituições como a do Canadá, por exemplo, fazem menção à ʺ″promoção de igualdade de oportunidades para o bem estar dos canadensesʺ″ (art. 36). Já a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, prevê, em seu art. XXV, 1: ʺ″Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controleʺ″. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, proclama ʺ″o direito de todas as pessoas a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias, incluindo alimentação, vestuário e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condições de existênciaʺ″ (art. 11.1) e, também, ʺ″o direito fundamental de toda pessoa de estar protegida contra a fomeʺ″ (art. 11.2). 121 V. STF, RTJ 200:191, ADPF nº 45, Rel. Min. Celso de Mello. Em celebrada decisão monocrática, o relator afirmou a necessidade da ʺ″presevação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do mínimo existencial, que não fica ao ʺ″arbítrio estatalʺ″. 26 autonomia privada e pública122. Não é possível captar esse conteúdo em um elenco exaustivo, até porque ele variará no tempo e no espaço. Mas, utilizando a Constituição brasileira como parâmetro, é possível incluir no seu âmbito, como já feito na doutrina123, o direito à educação básica124, à saúde essencial125, à assistência aos desamparados126 e ao acesso à justiça127. Por integrar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, o mínimo existencial tem eficácia direta e imediata, operando tal qual uma regra, não dependendo de prévio desenvolvimento pelo legislador. Na jurisprudência de diversos países é possível encontrar decisões fundadas na autonomia como conteúdo da dignidade. No julgamento do caso Rodriguez, a Suprema Corte canadense fez expressa menção à “habilidade individual de fazer escolhas autônomas”, embora, no caso concreto, tenha impedido o suicídio assistido128. Na Suprema Corte americana, o mesmo conceito foi invocado em decisões 122 Alem disso, o discurso ético e jurídico contemporâneo incorporou a noção de mínimo ecológico como parte do mínimo existencial. V. Ricardo Lobo Torres, O direito ao mínimo existencial, 2009, p. 11. 123 A nomenclatura adotada é baseada em Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 289 e s., que inclui no mínimo existencial os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência aos necessitados e ao acesso à justiça. Já os conteúdos por mim propostos são em alguma medida mais amplos, como se expõe nas notas a seguir. 124 Em lugar de educação fundamental, faz-se referencia à educação básica, que inclui a educação infantil, o ensino fundamental e o médio. O próprio texto constitucional passou a prever, apos a EC nº 59, de 11.11.2009, que deu nova redação ao art. 208, I, ʺ″educação básica obrigatória e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idadeʺ″. 125 No conceito de saúde essencial estão incluídos acesso à água potável e ao esgotamento sanitário (i.e. o saneamento básico – CF, art. 23, IX), atendimento materno-infantil (CF, art. 227, § 1º), ações de medicina preventiva (CF, art. 198, II), ações de prevenção epidemiológica (CF, art. 200, II) e algumas prestações de medicina curativa, em interpretação razoável do art. 196 da Constituição, que assegura o ʺ″direito à saúdeʺ″. 126 A assistência aos desamparados inclui alimentação, abrigo, vestuário, renda mínima, aspectos da previdência social e lazer. A Lei nº 10.835, de 8.01.2004, instituiu a ʺ″renda básica da cidadaniaʺ″, programa ainda não implementado de maneira abrangente. A Lei nº 10.836, de 9.01.2004, criou o ʺ″programa bolsa famíliaʺ″. 127 O acesso à justiça, como intuitivo, é instrumental à obtenção das prestações correspondentes ao mínimo existencial quando não tenham sido entregues espontaneamente. 128 Canadá. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. Data: 30 de setembro de 1993. Disponível em: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993rcs3-519/1993rcs3- 519.html. Acesso em maio de 2006. Com efeito, a Corte validou a distinção feita pela legislação canadense entre recusa de tratamento – reconhecida como direito do paciente – e o suicídio assistido, que é proibido. Por 5 votos a 4, negou o direito de uma mulher com esclerose lateral – enfermidade degenerativa irreversível – de controlar o modo e o momento da própria morte, com assistência de um profissional de medicina. Na decisão restou lavrado: “O que a revisão precedente demonstra é que o Canadá e outras democracias ocidentais reconhecem e aplicam o princípio da 27 como Lawrence v. Texas, a propósito da legitimidade das relações homoafetivas129. Na mesma linha da dignidade como autonomia foi a decisão da Corte Constitucional da Colômbia ao decidir pela inconstitucionalidade da proibição da eutanásia. O julgado fez expressa menção a uma perspectiva secular e pluralista, que deve respeitar a autonomia moral do indivíduo130. A mesma Corte, ao julgar o caso Lais versus Pandemo, reconheceu não apenas a licitude da prostituição voluntária, como expressão da autodeterminação individual, como assegurou aos trabalhadores do sexo direitos trabalhistas131. 3. 3. Valor comunitário O terceiro e último conteúdo – a dignidade como valor comunitário, também referida como dignidade como heteronomia – abriga o seu elemento social. O indivíduo em relação ao grupo. Ela traduz uma concepção ligada a valores compartilhados santidade da vida como um princípio geral que é sujeito a limitadas e estreitas exceções em situações nas quais as noções de autonomia pessoal e dignidade devem prevalecer. Todavia, essas mesmas sociedades continuam a traçar distinções entre formas ativas e passivas de intervenção no processo de morrer, e, com pouquíssimas exceções, proíbem o suicídio assistido em situações semelhantes à da apelante. A tarefa então se torna a de identificar as razões sobre as quais essas diferenças são baseadas e determinar se elas são suportáveis constitucionalmente”. 129 Estados Unidos. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Em Lawrence, reverteu-se a decisão da década de 1980, proferida no caso Bowers v. Harwick, na qual havia sido considerada constitucional lei que criminalizava as relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Firmou-se, assim, o entendimento de que conduta sexual íntima era parte da liberdade protegida pela cláusula do devido processo legal substantivo, nos termos da 14a. Emenda. 130 Colômbia. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 326 del decreto 100 de 1980 – Código Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20 de mayo de 1997. Disponível em: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consult a.jsp. Acesso em maio de 2005. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz: “En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso resolver esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisión, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artículo 1 de la Constitución, por ejemplo, establece que el Estado colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión. (…). Este principio atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad”. 131 Colômbia. Sentencia T-62910. Acción de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO. Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Heao Pérez. V. http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-629-10.htm. Acesso em novembro de 2010. 30 vale para situações como defesa da vida, repressão à pedofilia ou cerceamento da liberdade de expressão em casos de calúnia ou hate speech142. A imposição coercitiva de valores sociais, em nome dessa dimensão comunitária da dignidade, nunca será uma providência banal, exigindo fundamentação racional consistente. Em qualquer caso, deverá levar seriamente em conta: a) a existência ou não de um direito fundamental em questão; b) a existência de consenso social forte em relação ao tema; e c) a existência de risco efetivo para o direito de outras pessoas. A dignidade de um indivíduo jamais poderá ser suprimida, seja por ação própria ou de terceiros. Mas aspectos relevantes da dignidade poderão ser paralisados em determinadas situações. É o que ocorre, por exemplo, nos casos de prisão legítima de um condenado criminalmente. VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA No Brasil, como regra geral, a invocação da dignidade humana pela jurisprudência tem se dado como mero reforço argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retórico. Existe uma forte razão para que seja assim. É que com o grau de abrangência e de detalhamento da Constituição brasileira, inclusive no seu longo elenco de direitos fundamentais143, muitas das situações que em outras jurisdições envolvem a necessidade de utilização do princípio mais abstrato da dignidade humana, entre nós já se encontram previstas em regras específicas de maior densidade jurídica. Diante disso, a dignidade acaba sendo citada apenas em reforço. No constitucionalismo brasileiro, seu principal âmbito de incidência se dará em situações de ambiguidade de linguagem – como parâmetro para escolha de uma solução e não de outra, em função da que melhor realize a dignidade –, de lacuna normativa – para integração da ordem jurídica em situações, por 142 Sobre a proibição dos discursos do ódio para a proteção da dignidade humana, há decisões de tribunais diversos, incluindo a Suprema Corte de Israel, a Comissão Europeia de Direitos Humanos, as Supremas Cortes do Canadá e da África do Sul, bem como o Tribunal Constitucional da Hungria. V. levantamento em Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 699 e s. No Brasil, um dos fundamentos utilizados pelo STF para a proibição dos discursos do ódio foi justamente a dignidade humana. V. STF, DJU, 19 mar. 2003, HC nº 82.424/RS, Rel. p/ acórdão Min. Moreira Alves. Sobre o tema da liberdade de expressão nesse contexto e para uma análise comparativa entre Estados Unidos e Europa, v. Guy E. Carmy, Dignity – The enemy from within: A theoretical and comparative analysis of human dignity as a free speech justification, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 9:957, 2006-2007. 143 O art. 5º da Constituição de 1988, dedicado ao direitos individuais, contém 78 incisos. 31 exemplo, como a das uniões homoafetivas –, de colisões de normas constitucionais e direitos fundamentais – como, por exemplo, entre liberdade de expressão, de um lado, e direito ao reconhecimento e à não-discriminação, de outro144 – e nas de desacordo moral razoável, como elemento argumentativo da construção justa. No capítulo final se procura fazer essa demonstração. A referência à dignidade humana, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é especialmente abundante em matéria penal e processual penal. Em diversos julgados está expressa ou implícita a não aceitação da instrumentalização do acusado ou do preso aos interesses do Estado na persecução penal. O indivíduo não pode ser uma engrenagem do processo penal, decorrendo, de sua dignidade, uma série de direitos e garantias. Daí a existência de decisões assegurando aos que são sujeitos passivos em procedimentos criminais o direito (a) à não autoincriminação145, (b) à presunção de inocência146, (c) à ampla defesa147, (d) contra o excesso de prazo em prisão preventiva148, (e) ao livramento condicional149, (f) às saídas temporárias do preso150, (g) à não utilização injustificada de algemas151 e (h) à aplicação do princípio da insignificância152. A ideia kantiana do fim-em-si foi utilizada em acórdão em que se discutiu a competência para julgamento de crime de redução de pessoas à condição análoga à de escravo153. Existem, igualmente, precedentes do STF relacionados à manutenção da integridade física e moral dos indivíduos154 e à proibição da tortura e de tratamento 144 Um critério decisivo, aqui, há de ser a vulnerabilidade do grupo afetado pelo radicalismo verbal. A expressão ʺ″branco safadoʺ″, por exemplo, tem um impacto diverso da de ʺ″negro safadoʺ″, em razão do histórico de opressão e discriminação que assinala a trajetória dos afrodescendentes no Brasil. 145 STF, DJ 16 fev. 2001, HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello. 146 STF, DJ 17 out.2008, HC 93782/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 147 STF, DJ 20 out. 2006, HC 85.327/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. 148 STF, DJ 30 abr. 2010, HC 98.579/SP, Rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello. 149 STF, DJ 04 dez. 2009, HC 99.652/RS, Rel. Min. Carlos Britto. 150 STF, DJ 20 mai. 2010, HC 98.067/RS, Rel. Min. Marco Aurélio. 151 STF, DJ 19.dez.2008, HC 91952/SP, Rel. Min. Marco Aurélio. 152 STF, DJ 5 set. 2008, HC 90.125/RS, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau. 153 STF, DJ 19 dez. 2008, RE 398.041/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 154 STF, DJ 22 nov. 1996, HC 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio. O caso trata da questão da realização compulsória de exame de DNA para fins de 32 desumano, degradante ou cruel155. O princípio da dignidade humana também foi invocado em decisões como a da não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição de 1988156 e na relativa à demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol157. No controvertido tema do direito à saúde, sobretudo quando envolvidos procedimentos médicos e medicamentos não oferecidos no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, a dignidade humana também costuma ser invocada como argumento último, que encerra a discussão158. A circunstância de que o orçamento da saúde é finito e que, portanto, em muitas situações, destinar os recursos ao atendimento de uma pretensão judicial é retirá-los de outros destinatários, agrega complexidade ao debate. Com frequência, a ponderação adequada a se fazer envolve a vida, a saúde e a dignidade de uns versus a vida, a saúde e a dignidade de outros159. Também no Superior Tribunal de Justiça têm se multiplicado as referências à dignidade da pessoa humana em decisões as mais variadas. Há precedentes em quase todas as áreas do direito, envolvendo (a) mínimo existencial160, (b) restrição ao direito de propriedade161, (c) uso de algemas162, (d) crime de racismo163, (e) tortura164, (f) vedação do trabalho escravo165, (g) direito de moradia166, (h) direito à saúde167, (i) aposentadoria de servidor público por invalidez168, (j) vedação do corte de energia elétrica para serviços comprovação de paternidade. Por maioria, o STF entendeu que a realização forçada de exames invade a privacidade, a intimidade e a integridade física individuais, protegidas pela dignidade. 155 STF, DJ 10 ago. 2001, HC 70.389, Rel. Min. Celso de Mello. 156 STF, DJ 05 nov. 2009, ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto. 157 STF, DJ 25 set. 2009, Pet 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto. 158 STF, DJ 26 abr. 2010, STA 316/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (presidente). 159 Sobre o tema, v. Luís Roberto Barroso, Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial, Interesse Público 46:31, 2007. 160 STJ, DJ 16 set. 2009, REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins. 161 STJ, DJ 4 fev. 2010, IF 92/MT, Rel. Min. Fernando Gonçalves. 162 STJ, DJ 29 mar. 2010, HC 119.285/PR, Relª. Minª. Laurita Vaz. 163 STJ, DJ 08 jun. 2009, REsp 911.183/SC, Rel. p/ acórdão Min. Jorge Mussi. 164 STJ, DJ 05 nov. 2009, REsp 1.104.731/RS, Rel. Min. Herman Benjamin. 165 STJ, DJ 01 jul. 2009, MS 14.017/DF, Rel. Min. Herman Benjamin. 166 STJ, DJ 21 nov. 2008, REsp 980.300/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. 167 STJ, DJ 08 mar. 2010, HC 51.324/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. 168 STJ, DJ 29 mar. 2010, REsp 942.530/RS, Rel. Min. Jorge Mussi. 35 No plano do valor intrínseco, alguém poderia cogitar que o embrião é uma vida potencial, merecedora de proteção. Essa premissa pode ser questionada com razoabilidade pela afirmação de que um embrião congelado em um tubo de ensaio e sem perspectiva de ser implantado em um útero materno sequer constitui vida potencial. No plano da autonomia, poder-se-ia especular sobre o desejo do embrião de não ser destruído, embora lhe fosse impossível exigir o implante em um útero materno. Sua vontade, portanto, não mudaria sua condição de potência sem perspectiva de realização. De outra parte, há o direito dos genitores de escolherem o destino do material genético que forneceram. Por fim, há o direito do cientista de exercer sua liberdade de pesquisa. No plano do valor comunitário, é frágil a tese de que o embrião congelado há mais de três anos, sem perspectiva real de vir a se tornar uma vida, tem um direito fundamental a não ser destruído. Ao contrário, o sentimento social dominante no particular é o do interesse na pesquisa científica. E, no tocante aos terceiros, seus interesses – e não, propriamente, direitos – se realizam muito mais intensamente pela perspectiva da pesquisa científica de trazer cura e salvar vidas. Portanto, sem negar algum grau de dignidade ao embrião – que, por exemplo, não poderá ser comercializado, como expressamente dispõe a lei brasileira –, afigura-se legítima a opção do legislador em permitir as pesquisas com células-tronco embrionárias, mesmo que resultem na destruição do embrião congelado há mais de três anos179. C. Interrupção da gestação de fetos anencefálicos A anencefalia consiste em uma má-formação fetal congênita, por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação. Conhecida como ʺ″ausência de cérebroʺ″, trata-se de anomalia incompatível com a vida extrauterina, sendo irreversível e fatal na totalidade dos casos. Aproximadamente 65% (sessenta e cinco porcento) dos fetos anencefálicos deixam de respirar ainda no período intrauterino. Nas hipóteses em que a gestação chega a termo, o desfecho se dá, como regra geral, minutos após o parto. Em alguns casos, ele se dará após algumas horas. Há relatos de situações excepcionais em que se 179 Para a discussão doutrinária desse tema, v. Luís Roberto Barroso, A fé na ciência: constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com células-tronco embrionárias. In: Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco e André Rufino do Vale, A jurisprudência do STF nos 20 anos da Constituição, 2010, p. 220-232. V., tb., acórdão do STF na matéria: Informativo STF nº 508, 26 a 30 mai. 2008, ADI nº 3.510, Rel. Min. Carlos Britto. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO: NATUREZA JURÍDICA, CONTEÚDOS MÍNIMOS E CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO (Versão provisória para debate público)1 LUÍS ROBERTO BARROSO2-3 Sumário I. INTRODUÇÃO Parte I A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO III. ORIGEM E EVOLUÇÃO IV. A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO COMPARADO E NO DISCURSO TRANSNACIONAL V. CRÍTICAS À UTILIZAÇÃO DA IDÉIA DE DIGNIDADE NO DIREITO Parte II NATUREZA JURÍDICA, CONTEÚDO MÍNIMO E CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO VI. NATUREZA JURÍDICA DA DIGNIDADE HUMANA VII. CONTEÚDO MÍNIMO DA IDÉIA DE DIGNIDADE HUMANA 1. Nota preliminar: a influência do pensamento kantiano 2. Plasticidade e universalidade 3. Três elementos essenciais à dignidade 3.1. Valor intrínseco da pessoa humana 3.2. Autonomia da vontade 3.3. Valor comunitário VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA 1 Favor citar como: Luís Roberto Barroso, A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. 2 Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Direito – Yale Law School. Doutor e Livre-docente – UERJ. Professor Visitante – Universidade de Brasília (UNB), Universidade de Poitiers, França, e Universidade de Wroclaw, Polônia. Diretor-Geral da Revista de Direito do Estado (RDE). 3 Parte da pesquisa para este trabalho foi conduzida na Bibliotheque Cujas, da Universidade Paris I (Pantheon-Sorbonne). Sou grato à Professora Jacqueline Morand-Deviller pela acolhida gentil e pela proveitosa troca de ideias. Eduardo Mendonça e Letícia de Campos Velho Martel leram os originais e fizeram sugestões valiosas, pelas quais sou igualmente muito grato. 2 IX. A DIGNIDADE COMO PARÂMETRO PARA A SOLUÇÃO DE CASOS DIFÍCEIS CONCLUSÃO I. INTRODUÇÃO4 O Sr. Wackeneim, na França, queria tomar parte em um espetáculo conhecido como arremesso de anão, no qual freqüentadores de uma casa noturna deveriam atirá-lo à maior distância possível. A Sra. Evans, no Reino Unido, após perder os ovários, queria poder implantar em seu útero os embriões fecundados com seus óvulos e o sêmen do ex-marido, de quem se divorciara. A família da Sra. Englaro, na Itália, queria suspender os procedimentos médicos e deixá-la morrer em paz, após dezessete anos em estado vegetativo. O Sr. Elwanger, no Brasil, gostaria de continuar a publicar textos negando a ocorrência do holocausto. O Sr. Lawrence, nos Estados Unidos, desejava poder manter relações homoafetivas com seu parceiro, sem ser considerado um criminoso. A Sra. Jacobs, na Africa do Sul, gostaria de ver reconhecido o direito de exercer sua atividade de trabalhadora do sexo, também referida como prostituição. O Sr. Gründgens, na Alemanha, pretendia impedir a republicação de um livro que era baseado na vida de seu pai e que considerava ofensivo à sua honra. O jovem Perruche, representado por seus pais, queria receber uma indenização pelo fato de ter nascido, isto é, por não ter sido abortado, tendo em vista que um erro do médico e outro do laboratório deixaram de diagnosticar o risco grave de lesão física e mental de que veio a ser acometido. Todos esses exemplos reais, envolvendo situações aparentemente distantes, guardam entre si um elemento comum: a necessidade de se fixar o sentido e alcance da dignidade humana, como elemento argumentativo necessário à produção da solução justa. A dignidade da pessoa humana tornou-se, nas últimas décadas, um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental. Ela é mencionada em incontáveis documentos internacionais, em Constituições, leis e decisões judiciais. No plano abstrato, poucas ideias se equiparam a ela na capacidade de seduzir o espírito e ganhar adesão unânime. Tal fato, 4 Meu interesse e minhas idéias acerca da dignidade da pessoa humana foram influenciados, na literatura nacional, por alguns importantes trabalhos que gostaria de registrar, homenageando seus autores. São eles: Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais; Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo; Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios: o princípio da dignidade da pessoa humana; e Letícia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponíveis: os limites e os padrões do consentimento para a autolimitação do direito fundamental à vida. 5 Constitucional decretada por Francisco Franco (1945), durante a longa ditadura espanhola7. Após a Segunda Guerra Mundial, a dignidade humana foi incorporada aos principais documentos internacionais, como a Carta da ONU (1945), a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) e inúmeros outros tratados e pactos internacionais, passando a desempenhar um papel central no discurso sobre direitos humanos. Mais recentemente, recebeu especial destaque na Carta Europeia de Direitos Fundamentais, de 2000, e no Projeto de Constituição Europeia, de 2004. No âmbito do direito constitucional, a partir do segundo pós-guerra, inúmeras Constituições incluíram a proteção da dignidade humana em seus textos. A primazia, no particular, tocou à Constituição alemã (Lei Fundamental de Bonn, 1949), que previu, em seu art. 1º, a inviolabilidade da dignidade humana, dando lugar a uma ampla jurisprudência, desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, que a alçou ao status de valor fundamental e centro axiológico de todo o sistema constitucional. Diversas outras Constituições contêm referência expressa à dignidade em seu texto – Japão, Itália, Portugal, Espanha, África do Sul, Brasil, Israel, Hungria e Suécia, em meio a muitas outras – ou em seu preâmbulo, como a do Canadá. E mesmo em países nos quais não há qualquer menção expressa à dignidade na Constituição, como Estados Unidos8 e França9, a jurisprudência tem invocado sua força jurídica e argumentativa, em decisões importantes. A partir daí, as cortes constitucionais de diferentes países iniciaram um diálogo transnacional, pelo qual se valem de precedentes e argumentos utilizados pelas outras cortes, compartilhando um sentido comum para a dignidade. Trata-se de uma integração em que os atores nacionais, internacionais e estrangeiros se somam10. 7 Trata-se do “Fuero de los Españoles”, uma das leis fundamentais aprovadas ao longo do governo franquista. V. http://www.e-torredebabel.com/leyes/constituciones/fuero-espanoles-1945.htm. Sobre este e outros aspectos da experiência constitucional espanhola, v. Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional español, 1992, p. 39 e s. No Brasil, o Ato Institucional nº 5, de 13.12.1968, outorgado pelo Presidente Costa e Silva, que deu início à escalada ditatorial e à violência estatal contra os adversários politicos, fez referência expressa à dignidade da pessoa humana. 8 Maxime D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence. Nebraska Law Review 84:740, 2005-2006. 9 Dominique Rousseau, Les libertes individuelles et la dignité de la personne humaine, 1998, p. 62-70. 10 Sem embargo da existência de muitas dificuldades teóricas. Sobre o tema, v. Sir Basil Markesinis & Jörg Fedtke, Judicial recourse to foreign Law: a new source of inspiration?, 2006. 6 No plano do direito comparado, merece destaque, em primeiro lugar, a atuação do Tribunal Constitucional Federal alemão, cujas decisões são citadas em diferentes jurisdições. Na prática da Corte, a dignidade humana sempre esteve no centro das discussões de inúmeros casos como, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade da descriminalização do aborto (Aborto I)11, a flexibilização dessa mesma decisão (Aborto II)12, a proibição de derrubada de aviões seqüestrados por terroristas13 e a vedação do uso de diário pessoal como meio de prova14, dentre muitos outros. A jurisprudência alemã na matéria é abundante. Também nos Estados Unidos, embora com menor intensidade, diluída em outros fundamentos e sob intensa polêmica15, a dignidade humana vem sendo crescentemente utilizada na argumentação jurídica dos tribunais16. Em decisão mais antiga, envolvendo a constitucionalidade da pena de morte, a Suprema Corte decidiu que os objetivos sociais de retribuição e prevenção superavam as preocupações com a dignidade17. Todavia, considerou violadora da dignidade humana a execução de deficientes mentais18 e de menores de dezessete anos19. Em tema de interrupção da gestação, houve referência expressa na decisão que 11 BVerfGE 39:1. Em decisão de 1975, a Corte entendeu que o direito à vida e os deveres de proteção que o Estado tem em relação a tal direito impõem a criminalização do aborto. 12 Uma lei de 1992, que teve sua argüição de inconstitucionalidade rejeitada, torna o aborto não punível até o terceiro mês, desde que a mulher se submeta, previamente, a aconselhamento obrigatório, no qual ela será informada de que o feto em desenvolvimento constitui uma vida independente. Ela deverá aguardar 72 horas após o aconselhamento e a realização do procedimento. 13 BVerfG, 1 BvR 357/05. Em decisão de 2006, considerou inconstitucional a previsão legal que dava ao Ministro da Defesa poder para ordenar o abate de aviões em circunstâncias nas quais fosse possível assumir que ele seria utilizado contra vidas humanas. V. http://www.transnationalterrorism.eu/tekst/publications/Germany%20case%20study%20(WP%206%20 Del%2012b).pdf. Acesso em 27 nov. 2010. 14 BVerfGE 80, 367. Trata-se de decisão do Tribunal Federal de Justiça no sentido de que a leitura de registros em diário pessoal viola a dignidade e a privacidade. V.Cristoph Enders, The right to have rights: the concept of human dignity in German Basic Law. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêtuica e Teoria do Direito 2:1, 2010, p. 5. 15 Nos Estados Unidos, a referência a decisões estrangeiras que faziam menção à dignidade humana, por parte de Justices da Suprema Corte, provocou forte reação em setores jurídicos e políticos. Sobre o tema, v. Jeremy Waldron, Foreign law and the modern ius gentium, Harvard Law Review 119:129, 2005. Em debate comigo na Universidade de Brasília, em 2009, o Juiz da Suprema Corte Americana, Justice Antonin Scalia, afirmou que a cláusula da dignidade da pessoa humana não consta da Constituição dos Estados Unidos e que, por essa razão, não pode ser invocada por juízes e tribunais. 16 Para um levantamento amplo e detalhado da matéria na jurisprudência norteamericana, v. Maxime D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence. Nebraska Law Review 84:740, 2005-2006. 17 Gregg v. Georgia. 428 U.S. 153 (1976). 18 Atkins v. Virginia. 536 U.S. 304 (2002). A decisão emprega a expressão ʺ″retartados mentaisʺ″, que já não é mais aceita. Utiliza-se, correntemente, apenas deficiência, ou deficiência intelectiva ou psíquica. 19 Roper v. Simmons. 543 U.S. 551 (2005). 7 reafirmou, com reservas, o direito da mulher ao aborto20. No julgado que deu maior ênfase à dignidade humana, a Corte considerou inconstitucional a criminalização de relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo21. Pelo mundo afora, cortes constitucionais e internacionais têm apreciado casos de grande complexidade moral envolvendo o sentido e o alcance da dignidade da pessoa humana. Na França, além do célebre caso do arremesso de anão, que será comentado adiante, outras decisões suscitaram acirrada controvérsia. No affaire Perruche, a Corte de Cassação, em decisão duramente criticada, reconheceu o ʺ″direito de não nascerʺ″, ao assegurar a uma criança, representada por seus pais, uma indenização pelo fato de ter nascido cega, surda e com transtorno mental severo. Um erro de diagnóstico no teste de rubéola realizado na mãe deixou de detectar o risco de anomalia fetal grave, impedindo-a de interromper voluntariamente a gestação, como era de seu desejo declarado caso o problema fosse detectado no exame pré-natal22. Em outro caso que ganhou notoriedade, Corinne Parpalaix viu reconhecido o seu direito de proceder à inseminação artificial com o esperma de seu falecido marido, que o havia depositado em um banco de sêmen antes de se submeter a uma cirurgia de alto risco23. Outra questão interessante, envolvendo inseminação artificial, foi julgada no Reino Unido. Natalie Evans, antes de ter seus ovários retirados em razão de um tumor, colheu óvulos e teve-os fecundados em laboratório com o sêmen de seu parceiro, Howard Johnson. Os embriões congelados permaneceram em uma clínica especializada. Após o rompimento da relação conjugal, a mulher desejou implantar em seu útero os embriões armazenados, ao que se opôs o antigo parceiro. Diante disso, a clínica recusou-se a fornecer o 20 Planned Parenthood v. Casey. 505 U.S. 833 (1992). A decisão mantida foi Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), que foi o primeiro grande precedente na materia. 21 Lawrence v Texas. 539 U.S. 558 (2003). 22 Decisão disponível em http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_ information_2000_1245/no_526_1362/. Sobre o tema, v. Olivier Cayla et Yan Thomas, Du droit de ne pas naître — A propos de l’Affaire Perruche, 2002. Em lingual portuguesa, v. Gabriel Gualano de Godoy, Acórdão Perruche e o direito de não nascer. Dissertação de mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Paraná. Disponível em http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/12026/1/nao_nascer_FINAL.pdf. Acesso em 27 nov. 2010. 23 Affaire Parpalaix, Tribunal de Grande Instance de Créteil, 1º ago. 1984. 10 diverso, já com o batismo da política, ela passa a integrar documentos internacionais e constitucionais, vindo a ser considerada um dos principais fundamentos dos Estados democráticos. Em um primeiro momento, contudo, sua concretização foi vista como tarefa exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo. Somente nas décadas finais do século XX é que a dignidade se aproxima do Direito, tornando-se um conceito jurídico, deontológico – expressão de um dever-ser normativo, e não apenas moral ou politico. E, como conseqüência, sindicável perante o Poder Judiciário. Ao viajar da filosofia para o Direito, a dignidade humana, sem deixar de ser um valor moral fundamental39, ganha também status de princípio jurídico40. Em sua trajetória rumo ao Direito, a dignidade beneficiou-se do advento de uma cultura jurídica pós-positivista. A locução identifica a reaproximação entre o Direito e a ética, tornando o ordenamento jurídico permeável aos valores morais41. Ao longo do tempo, consolidou-se a convicção de que nos casos difíceis, para os quais não há solução pré-pronta no direito posto, a construção da solução constitucionalmente adequada precisa recorrer a elementos extrajurídicos, como a filosofia moral e a filosofia política42. E, dentre eles, avulta em importância a dignidade humana. Portanto, antes mesmo de ingressar no universo jurídico, positivada em textos normativos ou consagrada pela jurisprudência43, a dignidade já humanosʺ″ tem sido empregada para identificar posições jurídicas decorrentes de documentos internacionais, sem vínculo com qualquer ordenamento interno específico e com pretensão de validade universal. V. por todos, Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 29. 39 Sobre o caráter suprapositivo da dignidade humana, v., dentre muitos, José Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998, p. 91; e Francisco Fernández Segado, La dignité de la personne en tant que valeur suprême de l´ordre juridique espagnol et en tant que source de tous les droits. In: Die Ordnung der Freiheit: Festchrift fur Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, 2007, p. 742. 40 É bem de ver que, embora valor e princípio sejam categorias distintas no plano teórico, como apontado, eles estão intimamente relacionados e não se diferenciam de maneira relevante do ponto de vista prático, bastando que se reconheça a comunicação entre os planos axiológico e deontológico, isto é, entre a moral e o Direito. 41 Sobre o pós-positivismo como uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista, e sobre a entronização dos valores na argumentação jurídica, v. Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporâneo, 2010, p. 247-50. 42 Sobre a ideia de leitura moral da Constituição, v. Ronald Dworkin, Freedom´s Law: the moral reading of the American constitution, 1996, p. 7-12. 43 Este foi o caso da França, por exemplo, onde o princípio da dignidade da pessoa humana foi ʺ″descobertoʺ″ pelo Conselho Constitucional, em decisão proferida em 27 de julho de 1994. V. Decisão nº 94-343-344 DC. In: L.Favoreu e L.Philip, Les grandes décisions Du Conseil Constitutionnel, 2003, p. 852 e s. 11 desempenhava papel relevante, vista como valor pré e extrajurídico44, capaz de influenciar o processo interpretativo. É fora de dúvida, todavia, que sua materialização em documentos constitucionais e internacionais sacramentou o processo de juridicização da dignidade, afastando o argumento de que o Judiciário estaria criando normas sem legitimidade democrática para tanto45. A dignidade humana, então, é um valor fundamental que se viu convertido em princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua positivação em norma expressa seja por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do sistema46. Serve, assim, tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. Não é o caso de se aprofundar o debate acerca da distinção qualitativa entre princípios e regras. Adota-se aqui a elaboração teórica que se tornou dominante em diferentes países, inclusive no Brasil47. Princípios são normas jurídicas que não se aplicam na modalidade tudo ou nada, como as regras, possuindo uma dimensão de peso ou importância, a ser determinada diante dos elementos do caso concreto48. São eles mandados de otimização, devendo sua realização se dar na maior medida possível, levando-se em conta outros princípios, bem como a realidade fática subjacente49. Vale dizer: princípios estão sujeitos à ponderação50 e à proporcionalidade51, e sua pretensão normativa pode ceder, conforme as circunstâncias, a elementos contrapostos. 44 V., por muitos, Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010, p. 50: ʺ″[A] dignidade evidentemente não existe apenas onde é reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconheceʺ″. 45 Este argumento foi utilizado pelo juiz da Suprema Corte americana Antonin Scalia, em debate com o autor deste artigo na Universidade de Brasília – UnB, em maio de 2009. Sua posição é contrária ao uso da dignidade humana na interpretação constitucional nos Estados Unidos, pois ela não consta do texto ou de suas emendas. 46 Sobre a dimensão moral e jurídica da dignidade, v., dentre muitos, Jeremy Waldron, Digntity, rank, and rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berckley. Public Law & Legal Theory Research Paper Series, Working Paper n. 09-50, September 2009, p. 1. 47 Para uma visão crítica da posição dominante na literatura nacional, v., por todos, Humberto Ávila, Teoria dos princípios, 2009. Em meio a outros aspectos, Humberto sustenta que uma mesma norma pode funcionar tanto como princípio quanto como regra, e que também as regras estão sujeitas a ponderação. 48 V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1978, p. 22-28. 49 V. Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, 1997, p. 86. 50 Na literatura nacional mais recente, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005. 12 A identificação da dignidade humana como um princípio jurídico produz conseqüências relevantes no que diz respeito à determinação de seu conteúdo e estrutura normativa, seu modo de aplicação e seu papel no sistema constitucional. Princípios são normas jurídicas com certa carga axiológica, que consagram valores ou indicam fins a serem realizados, sem explicitar comportamentos específicos. Sua aplicação poderá se dar por subsunção, mediante extração de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas também mediante ponderação, em caso de colisão com outras normas de igual hierarquia. Além disso, seu papel no sistema jurídico difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por outras normas, condicionando seu sentido e alcance. Para fins didáticos, é possível sistematizar as modalidades de eficácia dos princípios em geral, e da dignidade da pessoa humana em particular, em três grandes categorias: direta, interpretativa e negativa. Pela eficácia direta, um princípio incide sobre a realidade à semelhança de uma regra. Embora tenha por traço característico a vagueza, todo princípio terá um núcleo, do qual se poderá extrair um comando concreto52. Para citar dois exemplos na jurisprudência do STF dos último anos: do princípio da moralidade (e da impessoalidade), a Corte extraiu a regra da vedação do nepotismo53; do princípio democrático, deduziu que o parlamentar que mude de partido após o pleito perde o cargo54. Do princípio da dignidade humana, em acepção compartilhada em diferentes partes do mundo, retiram-se regras específicas e objetivas, como as que vedam a tortura, o trabalho escravo ou as penas cruéis. Em muitos sistemas, inclusive o brasileiro, há normas expressas interditando tais condutas, o que significa que o princípio da dignidade humana foi densificado pelo constituinte ou pelo legislador. Nesses casos, como intuitivo, o intérprete aplicará a regra específica, sem necessidade de recondução ao valor ou princípio mais elevado. Mas, por exemplo, à falta de uma norma específica que discipline a 51 Sobre o conceito de proporcionalidade, na literature mais recente, v. David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, 2004; e Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law, in Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, p. 1249-52, 2006. 52 Sobre este ponto, com reflexão analítica acerca do fato de que princípios têm um núcleo essencial de sentido, com natureza de regra, v. Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios: o princípio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 67-70. 53 ADC nº 12, Rel. Min. Carlos Ayres Britto; RE nº 579.951-RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. V., tb., Súmula Vinculante nº 13. 54 MS nº 26.602, Rel. Min. Eros Grau; MS nº 26.603, Rel. Min. Celso de Mello; e MS nº 26.604, Rel. Min. Carmen Lúcia. 15 É certo que ela deverá ter precedência na maior parte das situações em que entre em rota de colisão com outros princípios69, mas, em determinados contextos, aspectos especialmente relevantes da dignidade poderão ser sacrificados em prol de outros valores individuais ou sociais, como na pena de prisão, na expulsão do estrangeiro ou na proibição de certas formas de expressão. Uma última anotação: a dignidade da pessoa humana, conforme assinalado acima, se aplica tanto nas relações entre indivíduo e Estado como nas relações privadas70. VII. CONTEÚDO MÍNIMO DA IDÉIA DE DIGNIDADE HUMANA 1. Nota preliminar: a influência do pensamento kantiano71 Immunuel Kant (1724-1804) foi um dos mais influentes filósofos do Iluminismo e seu pensamento se irradiou pelos séculos subseqüentes72, sendo ainda hoje referência central na filosofia moral e jurídica, inclusive e especialmente na temática da dignidade humana73. A filosofia kantiana foi integralmente construída sobre as noções de razão e de dever, e sobre a capacidade do indivíduo de dominar suas paixões e de identificar, dentro de si, a conduta correta a ser seguida74. Sem embargo de sua influência dominante, tal visão sofreu a critica de contemporâneos e de pósteros, que apontavam ora para os limites da 69 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 1997, p. 105-109. 70 Sobre o tema, v. decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão no caso Lüth, in Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 361-68. Em língua portuguesa, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 141 e s.; Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios, p. 416 e s.; e Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e s. V. tb. , em espanhol, Juan Maria Bilbao Ubillos, La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares, 1997; em inglês, v. Mark Tushnet, Comparative constitutional law, in Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, p. 1252-53, 2006. 71 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004; Peter Singer (ed.), Ethics, 1994, p. 113-17; Ted Honderich (ed.), The Oxford companion to philosophy, 1995, p. 435-39; Roger Scruton, Kant: a very short introduction, 2001; Bruce Waller, Consider ethics, 2005, 18-46. 72 Segundo o Oxford companion to philosophy, 1993, p. 434, Kant é ʺ″provavelmente o maior filósofo europeu modernoʺ″. 73 Autores utilizam a expressão ʺ″virada kantianaʺ″ para se referirem à renovada influência de Kant no debate jurídico contemporâneo. V., e.g., Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos direitos fundamentais, 1999, p. 249, onde faz referência, igualmente, a Otfried Hoffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne, 1990, p. 135. 74 A ética kantiana encontra-se desenvolvida, sobretudo, em sua obra Fundamentação da metafísica dos costumes, publicada em 1785. Utiliza-se aqui a tradução portuguesa feita por Paulo Quintela, edição de 2004. 16 razão – em contraste com os sentimentos, as emoções e os desejos75 – ora para o papel desempenhado pela comunidade em que o indivíduo está inserido na determinação de seus valores éticos76. É certo que não se deve subestimar o poder da razão e a capacidade de o indivíduo se orientar por uma racionalidade prática. Mas não existe uma razão plenamente objetiva, livre da subjetividade e dos diferentes pontos de observação. Ademais, a vontade e a conduta das pessoas são indissociáveis de múltiplos aspectos da condição humana, tanto os da afetividade e da solidariedade quanto os que estão ligados às ambições de poder e riqueza. Sem prejuízo do registro feito acima, as formulações de Kant acerca de temas como imperativo categórico, autonomia e dignidade continuam a ser ponto obrigatório de passagem no debate da matéria. Aliás, curiosamente, algumas das idéias do grande filósofo desprenderam-se do sistema de pensamento kantiano e adquiriram significado próprio, por vezes contrastantes com as visões do seu formulador77. Confira-se uma síntese sumária – e arriscada, naturalmente – de seus conceitos essenciais. A Física expressa as leis da natureza e descreve as coisas tal como acontecem. A Ética, por sua vez, tem por objeto a vontade do homem, e prescreve leis destinadas a reger condutas78. Estas leis exprimem um dever-ser, um imperativo, que pode ser hipotético ou categórico79. O imperativo categórico, que diz respeito a condutas necessárias e boas em si mesmas – independentemente do resultado que venham a 75 V. David Hume, A treatise of human nature, 1738. Hume foi contemporâneo de Kant, mas baseou sua filosofia em pressupostos diametralmente opostos, defendendo a primazia dos sentimentos e emoções sobre a razão. Quanto ao ponto, v. Bruce N. Waller, Consider ethics, 2005, p. 32-44. 76 Este era o caso de Hegel, cuja obra clássica Elementos de filosofia do Direito, publicada em 1822, em sua parte II, é largamente dedicada a combater aspectos da ética kantiana. Para Hegel, a moralidade do dever, de Kant, era excessivamente abstrata e sem conteúdo, e precisava ser reconciliada com os padrões éticos da comunidade. Sobre o ponto, v. duas obras de Peter Singer: Ethics, 1994, p. 113-17; e Hegel: a very short history, 2001, p. 39-48. 77 De fato, algumas invocações contemporâneas da dignidade como fundamento contra a pena de morte ou para o direito de participação política contrastam com posições pessoais de Kant, que era favorável à pena captial e a larga restrição ao sufrágio popular (dele excluindo todos os que não fossem ʺ″independentesʺ″, como empregados e mulheres). V. R. James Fyfe, Dignity as theory: competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canadá, Saskatchewan Law Review 70:1, 2007, p. 9, quanto ao primeiro ponto; e Roger Scruton, Kant: a very short introduction, 2001, p. 121, quanto ao segundo. 78 Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 13. Kant se reporta à ʺ″velha filosofia gregaʺ″, que se dividia em Física, Ética e Lógica. 79 O imperativo hipotético identifica uma ação que é necessária para se alcançar determinado fim. O imperativo categórico expressa uma ação que é necessária em si, sem relação com qualquer outro fim. V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 50: ʺ″No caso de a ação ser apenas boa como meio para qualquer outra coisa, o imperativo é hipotético; se a ação é representada como boa em si, por conseguinte como necessária numa vontade em si conforme à razão como princípio dessa vontade, então o imperativo é categóricoʺ″. 17 produzir –,pode ser assim enunciado: age de tal modo que a máxima da tua vontade (i.e., o princípio que a inspira e move) possa se transformar em uma lei universal80. Em lugar de apresentar um catálogo de virtudes específicas, uma lista do que fazer e do que não fazer, Kant concebeu uma fórmula, uma forma de determinar a ação ética81. Os dois outros conceitos imprescindíveis são os de autonomia e dignidade. A autonomia expressa a vontade livre, a capacidade do indivíduo de se autodeterminar, em conformidade com a representação de certas leis. Note-se bem aqui, todavia, a singularidade da filosofia kantiana: a lei referida não é uma imposição externa (heterônoma), mas a que cada indivíduo dá a si mesmo. O indivíduo é compreendido como um ser moral, no qual o dever deve suplantar os instintos e os interesses. A moralidade, a conduta ética consiste em não se afastar do imperativo categórico, isto é, não praticar ações senão de acordo com uma máxima que possa desejar seja uma lei universal82. A dignidade, na visão kantiana, tem por fundamento a autonomia83. Em um mundo no qual todos pautem a sua conduta pelo imperativo categórico – no ʺ″reino dos finsʺ″, como escreveu –, tudo tem um preço ou uma dignidade. As coisas que têm preço podem ser substituídas por outras equivalentes. Mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e não pode ser substituída por outra equivalente, ela tem dignidade84. Tal é a situação singular da pessoa humana. Portanto, as coisas têm preço, mas as pessoas têm dignidade. Como consectário desse raciocínio, é possível formular uma outra enunciação do imperativo categórico: toda pessoa, 80 Nas palavras literais do autor: ʺ″O imperativo categórico é portanto só um único, que é este: Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universalʺ″. V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 59. A imagem aqui relevante é a de todo indivíduo como um ʺ″legislador universalʺ″, isto é, com capacidade de estabelecer, pelo uso da razão prática, a regra de conduta ética extensível a todas as pessoas. 81 V. Marilena Chauí, Convite à filosofia, 1999, p. 346: ʺ″O dever (em Kant) não é um catálogo de virtudes nem uma lista de ´faça isto´ e ´não faça aquilo´. O dever é uma forma que deve valer para toda e qualquer ação moralʺ″. Há quem veja no imperativo categórico kantiano a versão laica da regra de outro, de fundo religioso: ‘’Faz aos outros o que desejas que te façam’’. A regra de prata envolveria pequena inversão na atuação do sujeito: ‘’Não faças aos outros o que não desejas que lhe seja feito’’. Já a regra de bronze, ou lei de talião, incapaz de romper o ciclo de violência quando ela se instaure, é: ‘’Faz aos outros o que tem fazem’’. Sobre o ponto, v. Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo’’. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003, p. 139. 82 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 67, 75-76. 83 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 79. 84 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 77: ʺ″No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se por em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidadeʺ″. 20 ambição civilizatória, para reformar práticas e costumes de violência, opressão sexual e tirania. Conquistas a serem feitas, naturalmente, no plano das idéias e do espírito, com paciência e perseverança. Sem o envio de tropas. Para tais propósitos – definir conteúdos laicos, politicamente neutros e universalizáveis –, há um manancial de documentos internacionais que podem servir de base, a começar pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH). Note-se o emprego do termo universal, e não internacional. Trata-se de documento aprovado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10.12.1948, por 48 votos a zero, com oito abstenções. Nela se condensa o que passou a ser considerado como o mínimo ético a ser assegurado para a preservação da dignidade humana91. Seu conteúdo foi densificado em outros atos internacionais, indiscutivelmente vinculantes do ponto de vista jurídico – ao contrario da DUDH, tradicionalmente vista como um documento meramente programático, soft Law –, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos92 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 16.12.196693. A eles se somam outros tratados e convenções internacionais da ONU94, bem como documentos regionais relevantes, americanos95, europeus96 e africanos97. 3. Três elementos essenciais à dignidade humana 91 V. breve comentário à DUDH e anotações a diversos documentos internacionais em Flávia Piovesan (coord. geral), Código de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado, 2008, p. 16 e s. 92 O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 166 ratificações. V. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV- 4&chapter=4&lang=en. 93 O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 160 ratificações. V. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV- 3&chapter=4&lang=en. 94 Como, por exemplo, a Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948), Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), Convenção sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação Racial (1985), Convenção sobre os Direitos das Crianças (1989), Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares (1990). 95 V. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) – Pacto de San Jose da Costa Rica. Ratificada pelo Brasil em 25.09.1992. 96 V. Convenção Européia de Direitos Humanos, de 1950, revisada com o Protocolo n. 11, de 1.11.1998. 97 V. Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos – Carta de Banjul, 1979, adotada em 27.07.1981. 21 A dignidade, como assinalado, é um conceito cujo sentido e alcance sofrem influências históricas, religiosas e políticas, sendo suscetível de variação nas diferentes jurisdições. Nada obstante, a ambição do presente estudo é a de dar a ela um sentido mínimo universalizável, aplicável a qualquer ser humano, onde quer que se encontre. Um esforço em busca de um conteúdo humanista, transnacional e transcultural98. Ao longo do texto, ficou clara a conexão estreita entre a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos (ou fundamentais). Em verdade, dignidade humana e direitos humanos são duas faces de uma só moeda, ou, na imagem corrente, as duas faces de Jano: uma, voltada para a filosofia, expressa os valores morais que singularizam todas as pessoas, tornando-as merecedoras de igual respeito e consideração; a outra, voltada para o Direito, traduz posições jurídicas titularizadas pelos indivíduos, tuteladas por normas coercitivas e pela atuação judicial. Em suma: a moral sob a forma de Direito99. Confiram-se, a seguir, aspectos dos três conteúdos essenciais da dignidade: valor intrínseco, autonomia e valor social da pessoa humana. 3.1. Valor intrínseco da pessoa humana No plano filosófico, trata-se do elemento ontológico da dignidade, ligado à natureza do ser, ao que é comum e inerente a todos os seres humanos100. O valor intrínseco ou inerente da pessoa humana é reconhecido por múltiplos autores101 e em diferentes documentos internacionais102. Trata-se da afirmação de sua posição especial no 98 Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 723, observou a necessidade e a importância de se desenvolver uma concepção de dignidade humana que seja ʺ″transnacional, tanscultural, não- ideológica, humanista, não-positivista, individualista-embora-comunitaristaʺ″. 99 Veja-se, nesse sentido, inspirada passagem de Jürgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights, Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 470: ʺ″Em razão da promessa moral de igual respeito por todos dever ser descontada em moeda legal, os direitos humanos exibem uma face de Janus, voltada simultaneamente para a moralidade e para o Direito. Nada obstante seu conteúdo exclusivamente moral, eles têm a forma de um direito subjetivo exigívelʺ″. 100 A ontologia é um ramo da metafísica que estuda os caracteres fundamentais do ser, o que todo ser tem e não pode deixar de ter. Nela se incluem questões como a natureza da existência e a estrutura da realidade. V. Nicola Abbagnano, Dicionário de filosofia, 1998, p. 662; e Ted Honderich, The Oxford Companion to philosophy, 1995, p. 634. 101 V., por todos, Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 679. 102 V., e.g., a Carta da ONU, de 1945, em seu preâmbulo, que reafirma ʺ″a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humanoʺ″. A referência é reproduzida na 22 mundo, que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. Um valor que não tem preço103. A inteligência, a sensibilidade e a comunicação (pela palavra, pela arte) são atributos únicos que servem de justificação para esta condição singular. Trata-se de um valor objetivo, que independe das circunstâncias pessoais de cada um104, embora se venha dando crescente importância aos sentimento de auto-valor e de auto-respeito que resulta do reconhecimento social. Do valor intrínseco da pessoa humana decorre um postulado anti-utilitarista e outro anti-autoritário. O primeiro se manifesta no imperativo categórico kantiano do homem como um fim em si mesmo, e não como um meio para a realização de metas coletivas ou de projetos sociais de outros105; o segundo, na ideia de que é o Estado que existe para o indivíduo, e não o contrário106. É por ter o valor intrínseco da pessoa humana como conteúdo essencial que a dignidade não depende de concessão, não pode ser retirada e não é perdida mesmo diante da conduta individual indigna do seu titular. Ela independe até mesmo da própria razão, estando presente em bebês recém-nascidos e em pessoas senis ou com qualquer grau de incapacidade mental107. No plano jurídico, o valor intrínseco da pessoa humana impõe a inviolabilidade de sua dignidade e está na origem de uma série de direitos fundamentais. O primeiro deles, em uma ordem natural, é o direito à vida108. Em torno dele se estabelecem Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, e na Declaração de Viena, de 1993, elaborada durante a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos. 103 V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 77; e, tb., Stephen Darwall, The second-person standpoint: morality, respect and accountability, 2006, p. 119: ʺ″(a) worth that has no priceʺ″. 104 V. Ronald Dworkin, Is democracy possible here: principles for a new political debate, 2006, p. 9-10: ʺ″Toda vida humana tem um tipo especial de valor objetivo. (...) O sucesso ou fracasso de qualquer vida humana é importante em si (...). Todos deveríamos lamentar uma vida desperdiçada como algo ruim em si, seja nossa própria vida ou a de qualquer outra pessoaʺ″. (Texto ligeiramente editado). 105 Rememore-se, ainda uma vez, Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 69: ʺ″Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meioʺ″. 106 Vejam-se, por todos, Jorge Reis Novais, Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, 2004, p. 52; e Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010, p. 76. 107 Por essa razão, não se está aqui de acordo com a afirmação contida em Kant de que a dignidade tem por fundamento a autonomia. V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 79. 108 Vejam-se, a propósito do direito à vida, os seguintes documentos internacionais: Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), 1948, art. III; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Pacto ONU), 1961, art. 6º, onde há a admissão da pena de morte; Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Convenção Americana), 1969, art. 4º, onde tampouco há a proscrição da 25 decisões, não apenas do ponto de vista eleitoral, mas também através do debate público e da organização social. Por fim, a dignidade está subjacente aos direitos sociais materialmente fundamentais, em cujo âmbito merece destaque o conceito de mínimo existencial118. Para ser livre, igual e capaz de exercer sua cidadania, todo indivíduo precisa ter satisfeitas as necessidades indispensáveis à sua existência física e psíquica. Vale dizer: tem direito a determinadas prestações e utilidades elementares119. O direito ao mínimo existencial não é, como regra, referido expressamente em documentos constitucionais ou internacionais120, mas sua estatura constitucional tem sido amplamente reconhecida121. E nem poderia ser diferente. O mínimo existencial constitui o núcleo essencial dos direitos fundamentais em geral e seu conteúdo corresponde às pré-condições para o exercício dos direitos individuais e políticos, da 118 A ideia de mínimo existencial foi cunhada na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, em decisões diversas. V., e.g., BVerfGE 40:121, 1975 (In: Jürgen Schwabe, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemã, 2003, p. 349-500); e BVerfGE 33:303 (In: Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 282). No Brasil, o tema foi desenvolvido especialmente por Ricardo Lobo Torres, que consolidou seus diversos escritos em O direito ao mínimo existencial, 2009. Também dedicaram atenção ao tema, em meio a muitos outros, Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 223 e s.; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 299 e s.; e Eurico Bitencourt Neto, O direito ao mínimo para uma existência digna, 2010. Na doutrina estrangeira, o conceito é utilizado, igualmente, por John Rawls, Political liberalism, 2005, p. 228-9, que se refere a mínimo social (ʺ″social minimumʺ″); e por Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1997, v. 1, p. 160, que utiliza a expressão ʺ″direitos fundamentais a condições de vidaʺ″, na medida em que necessários ao desfrute, em igualdade de chances, dos demais direitos fundamentais. 119 Esse direito pode ser satisfeito quer pelo atendimento individual, quer pela oferta de serviços públicos adequados. 120 Observe-se, todavia, que Constituições como a do Canadá, por exemplo, fazem menção à ʺ″promoção de igualdade de oportunidades para o bem estar dos canadensesʺ″ (art. 36). Já a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, prevê, em seu art. XXV, 1: ʺ″Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controleʺ″. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, proclama ʺ″o direito de todas as pessoas a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias, incluindo alimentação, vestuário e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condições de existênciaʺ″ (art. 11.1) e, também, ʺ″o direito fundamental de toda pessoa de estar protegida contra a fomeʺ″ (art. 11.2). 121 V. STF, RTJ 200:191, ADPF nº 45, Rel. Min. Celso de Mello. Em celebrada decisão monocrática, o relator afirmou a necessidade da ʺ″presevação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do mínimo existencial, que não fica ao ʺ″arbítrio estatalʺ″. 26 autonomia privada e pública122. Não é possível captar esse conteúdo em um elenco exaustivo, até porque ele variará no tempo e no espaço. Mas, utilizando a Constituição brasileira como parâmetro, é possível incluir no seu âmbito, como já feito na doutrina123, o direito à educação básica124, à saúde essencial125, à assistência aos desamparados126 e ao acesso à justiça127. Por integrar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, o mínimo existencial tem eficácia direta e imediata, operando tal qual uma regra, não dependendo de prévio desenvolvimento pelo legislador. Na jurisprudência de diversos países é possível encontrar decisões fundadas na autonomia como conteúdo da dignidade. No julgamento do caso Rodriguez, a Suprema Corte canadense fez expressa menção à “habilidade individual de fazer escolhas autônomas”, embora, no caso concreto, tenha impedido o suicídio assistido128. Na Suprema Corte americana, o mesmo conceito foi invocado em decisões 122 Alem disso, o discurso ético e jurídico contemporâneo incorporou a noção de mínimo ecológico como parte do mínimo existencial. V. Ricardo Lobo Torres, O direito ao mínimo existencial, 2009, p. 11. 123 A nomenclatura adotada é baseada em Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 289 e s., que inclui no mínimo existencial os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência aos necessitados e ao acesso à justiça. Já os conteúdos por mim propostos são em alguma medida mais amplos, como se expõe nas notas a seguir. 124 Em lugar de educação fundamental, faz-se referencia à educação básica, que inclui a educação infantil, o ensino fundamental e o médio. O próprio texto constitucional passou a prever, apos a EC nº 59, de 11.11.2009, que deu nova redação ao art. 208, I, ʺ″educação básica obrigatória e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idadeʺ″. 125 No conceito de saúde essencial estão incluídos acesso à água potável e ao esgotamento sanitário (i.e. o saneamento básico – CF, art. 23, IX), atendimento materno-infantil (CF, art. 227, § 1º), ações de medicina preventiva (CF, art. 198, II), ações de prevenção epidemiológica (CF, art. 200, II) e algumas prestações de medicina curativa, em interpretação razoável do art. 196 da Constituição, que assegura o ʺ″direito à saúdeʺ″. 126 A assistência aos desamparados inclui alimentação, abrigo, vestuário, renda mínima, aspectos da previdência social e lazer. A Lei nº 10.835, de 8.01.2004, instituiu a ʺ″renda básica da cidadaniaʺ″, programa ainda não implementado de maneira abrangente. A Lei nº 10.836, de 9.01.2004, criou o ʺ″programa bolsa famíliaʺ″. 127 O acesso à justiça, como intuitivo, é instrumental à obtenção das prestações correspondentes ao mínimo existencial quando não tenham sido entregues espontaneamente. 128 Canadá. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. Data: 30 de setembro de 1993. Disponível em: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993rcs3-519/1993rcs3- 519.html. Acesso em maio de 2006. Com efeito, a Corte validou a distinção feita pela legislação canadense entre recusa de tratamento – reconhecida como direito do paciente – e o suicídio assistido, que é proibido. Por 5 votos a 4, negou o direito de uma mulher com esclerose lateral – enfermidade degenerativa irreversível – de controlar o modo e o momento da própria morte, com assistência de um profissional de medicina. Na decisão restou lavrado: “O que a revisão precedente demonstra é que o Canadá e outras democracias ocidentais reconhecem e aplicam o princípio da 27 como Lawrence v. Texas, a propósito da legitimidade das relações homoafetivas129. Na mesma linha da dignidade como autonomia foi a decisão da Corte Constitucional da Colômbia ao decidir pela inconstitucionalidade da proibição da eutanásia. O julgado fez expressa menção a uma perspectiva secular e pluralista, que deve respeitar a autonomia moral do indivíduo130. A mesma Corte, ao julgar o caso Lais versus Pandemo, reconheceu não apenas a licitude da prostituição voluntária, como expressão da autodeterminação individual, como assegurou aos trabalhadores do sexo direitos trabalhistas131. 3. 3. Valor comunitário O terceiro e último conteúdo – a dignidade como valor comunitário, também referida como dignidade como heteronomia – abriga o seu elemento social. O indivíduo em relação ao grupo. Ela traduz uma concepção ligada a valores compartilhados santidade da vida como um princípio geral que é sujeito a limitadas e estreitas exceções em situações nas quais as noções de autonomia pessoal e dignidade devem prevalecer. Todavia, essas mesmas sociedades continuam a traçar distinções entre formas ativas e passivas de intervenção no processo de morrer, e, com pouquíssimas exceções, proíbem o suicídio assistido em situações semelhantes à da apelante. A tarefa então se torna a de identificar as razões sobre as quais essas diferenças são baseadas e determinar se elas são suportáveis constitucionalmente”. 129 Estados Unidos. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Em Lawrence, reverteu-se a decisão da década de 1980, proferida no caso Bowers v. Harwick, na qual havia sido considerada constitucional lei que criminalizava as relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Firmou-se, assim, o entendimento de que conduta sexual íntima era parte da liberdade protegida pela cláusula do devido processo legal substantivo, nos termos da 14a. Emenda. 130 Colômbia. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 326 del decreto 100 de 1980 – Código Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20 de mayo de 1997. Disponível em: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consult a.jsp. Acesso em maio de 2005. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz: “En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso resolver esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisión, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artículo 1 de la Constitución, por ejemplo, establece que el Estado colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión. (…). Este principio atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad”. 131 Colômbia. Sentencia T-62910. Acción de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO. Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Heao Pérez. V. http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-629-10.htm. Acesso em novembro de 2010. 30 vale para situações como defesa da vida, repressão à pedofilia ou cerceamento da liberdade de expressão em casos de calúnia ou hate speech142. A imposição coercitiva de valores sociais, em nome dessa dimensão comunitária da dignidade, nunca será uma providência banal, exigindo fundamentação racional consistente. Em qualquer caso, deverá levar seriamente em conta: a) a existência ou não de um direito fundamental em questão; b) a existência de consenso social forte em relação ao tema; e c) a existência de risco efetivo para o direito de outras pessoas. A dignidade de um indivíduo jamais poderá ser suprimida, seja por ação própria ou de terceiros. Mas aspectos relevantes da dignidade poderão ser paralisados em determinadas situações. É o que ocorre, por exemplo, nos casos de prisão legítima de um condenado criminalmente. VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA No Brasil, como regra geral, a invocação da dignidade humana pela jurisprudência tem se dado como mero reforço argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retórico. Existe uma forte razão para que seja assim. É que com o grau de abrangência e de detalhamento da Constituição brasileira, inclusive no seu longo elenco de direitos fundamentais143, muitas das situações que em outras jurisdições envolvem a necessidade de utilização do princípio mais abstrato da dignidade humana, entre nós já se encontram previstas em regras específicas de maior densidade jurídica. Diante disso, a dignidade acaba sendo citada apenas em reforço. No constitucionalismo brasileiro, seu principal âmbito de incidência se dará em situações de ambiguidade de linguagem – como parâmetro para escolha de uma solução e não de outra, em função da que melhor realize a dignidade –, de lacuna normativa – para integração da ordem jurídica em situações, por 142 Sobre a proibição dos discursos do ódio para a proteção da dignidade humana, há decisões de tribunais diversos, incluindo a Suprema Corte de Israel, a Comissão Europeia de Direitos Humanos, as Supremas Cortes do Canadá e da África do Sul, bem como o Tribunal Constitucional da Hungria. V. levantamento em Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 699 e s. No Brasil, um dos fundamentos utilizados pelo STF para a proibição dos discursos do ódio foi justamente a dignidade humana. V. STF, DJU, 19 mar. 2003, HC nº 82.424/RS, Rel. p/ acórdão Min. Moreira Alves. Sobre o tema da liberdade de expressão nesse contexto e para uma análise comparativa entre Estados Unidos e Europa, v. Guy E. Carmy, Dignity – The enemy from within: A theoretical and comparative analysis of human dignity as a free speech justification, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 9:957, 2006-2007. 143 O art. 5º da Constituição de 1988, dedicado ao direitos individuais, contém 78 incisos. 31 exemplo, como a das uniões homoafetivas –, de colisões de normas constitucionais e direitos fundamentais – como, por exemplo, entre liberdade de expressão, de um lado, e direito ao reconhecimento e à não-discriminação, de outro144 – e nas de desacordo moral razoável, como elemento argumentativo da construção justa. No capítulo final se procura fazer essa demonstração. A referência à dignidade humana, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é especialmente abundante em matéria penal e processual penal. Em diversos julgados está expressa ou implícita a não aceitação da instrumentalização do acusado ou do preso aos interesses do Estado na persecução penal. O indivíduo não pode ser uma engrenagem do processo penal, decorrendo, de sua dignidade, uma série de direitos e garantias. Daí a existência de decisões assegurando aos que são sujeitos passivos em procedimentos criminais o direito (a) à não autoincriminação145, (b) à presunção de inocência146, (c) à ampla defesa147, (d) contra o excesso de prazo em prisão preventiva148, (e) ao livramento condicional149, (f) às saídas temporárias do preso150, (g) à não utilização injustificada de algemas151 e (h) à aplicação do princípio da insignificância152. A ideia kantiana do fim-em-si foi utilizada em acórdão em que se discutiu a competência para julgamento de crime de redução de pessoas à condição análoga à de escravo153. Existem, igualmente, precedentes do STF relacionados à manutenção da integridade física e moral dos indivíduos154 e à proibição da tortura e de tratamento 144 Um critério decisivo, aqui, há de ser a vulnerabilidade do grupo afetado pelo radicalismo verbal. A expressão ʺ″branco safadoʺ″, por exemplo, tem um impacto diverso da de ʺ″negro safadoʺ″, em razão do histórico de opressão e discriminação que assinala a trajetória dos afrodescendentes no Brasil. 145 STF, DJ 16 fev. 2001, HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello. 146 STF, DJ 17 out.2008, HC 93782/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 147 STF, DJ 20 out. 2006, HC 85.327/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. 148 STF, DJ 30 abr. 2010, HC 98.579/SP, Rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello. 149 STF, DJ 04 dez. 2009, HC 99.652/RS, Rel. Min. Carlos Britto. 150 STF, DJ 20 mai. 2010, HC 98.067/RS, Rel. Min. Marco Aurélio. 151 STF, DJ 19.dez.2008, HC 91952/SP, Rel. Min. Marco Aurélio. 152 STF, DJ 5 set. 2008, HC 90.125/RS, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau. 153 STF, DJ 19 dez. 2008, RE 398.041/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 154 STF, DJ 22 nov. 1996, HC 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio. O caso trata da questão da realização compulsória de exame de DNA para fins de 32 desumano, degradante ou cruel155. O princípio da dignidade humana também foi invocado em decisões como a da não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição de 1988156 e na relativa à demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol157. No controvertido tema do direito à saúde, sobretudo quando envolvidos procedimentos médicos e medicamentos não oferecidos no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, a dignidade humana também costuma ser invocada como argumento último, que encerra a discussão158. A circunstância de que o orçamento da saúde é finito e que, portanto, em muitas situações, destinar os recursos ao atendimento de uma pretensão judicial é retirá-los de outros destinatários, agrega complexidade ao debate. Com frequência, a ponderação adequada a se fazer envolve a vida, a saúde e a dignidade de uns versus a vida, a saúde e a dignidade de outros159. Também no Superior Tribunal de Justiça têm se multiplicado as referências à dignidade da pessoa humana em decisões as mais variadas. Há precedentes em quase todas as áreas do direito, envolvendo (a) mínimo existencial160, (b) restrição ao direito de propriedade161, (c) uso de algemas162, (d) crime de racismo163, (e) tortura164, (f) vedação do trabalho escravo165, (g) direito de moradia166, (h) direito à saúde167, (i) aposentadoria de servidor público por invalidez168, (j) vedação do corte de energia elétrica para serviços comprovação de paternidade. Por maioria, o STF entendeu que a realização forçada de exames invade a privacidade, a intimidade e a integridade física individuais, protegidas pela dignidade. 155 STF, DJ 10 ago. 2001, HC 70.389, Rel. Min. Celso de Mello. 156 STF, DJ 05 nov. 2009, ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto. 157 STF, DJ 25 set. 2009, Pet 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto. 158 STF, DJ 26 abr. 2010, STA 316/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (presidente). 159 Sobre o tema, v. Luís Roberto Barroso, Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial, Interesse Público 46:31, 2007. 160 STJ, DJ 16 set. 2009, REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins. 161 STJ, DJ 4 fev. 2010, IF 92/MT, Rel. Min. Fernando Gonçalves. 162 STJ, DJ 29 mar. 2010, HC 119.285/PR, Relª. Minª. Laurita Vaz. 163 STJ, DJ 08 jun. 2009, REsp 911.183/SC, Rel. p/ acórdão Min. Jorge Mussi. 164 STJ, DJ 05 nov. 2009, REsp 1.104.731/RS, Rel. Min. Herman Benjamin. 165 STJ, DJ 01 jul. 2009, MS 14.017/DF, Rel. Min. Herman Benjamin. 166 STJ, DJ 21 nov. 2008, REsp 980.300/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. 167 STJ, DJ 08 mar. 2010, HC 51.324/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. 168 STJ, DJ 29 mar. 2010, REsp 942.530/RS, Rel. Min. Jorge Mussi. 35 No plano do valor intrínseco, alguém poderia cogitar que o embrião é uma vida potencial, merecedora de proteção. Essa premissa pode ser questionada com razoabilidade pela afirmação de que um embrião congelado em um tubo de ensaio e sem perspectiva de ser implantado em um útero materno sequer constitui vida potencial. No plano da autonomia, poder-se-ia especular sobre o desejo do embrião de não ser destruído, embora lhe fosse impossível exigir o implante em um útero materno. Sua vontade, portanto, não mudaria sua condição de potência sem perspectiva de realização. De outra parte, há o direito dos genitores de escolherem o destino do material genético que forneceram. Por fim, há o direito do cientista de exercer sua liberdade de pesquisa. No plano do valor comunitário, é frágil a tese de que o embrião congelado há mais de três anos, sem perspectiva real de vir a se tornar uma vida, tem um direito fundamental a não ser destruído. Ao contrário, o sentimento social dominante no particular é o do interesse na pesquisa científica. E, no tocante aos terceiros, seus interesses – e não, propriamente, direitos – se realizam muito mais intensamente pela perspectiva da pesquisa científica de trazer cura e salvar vidas. Portanto, sem negar algum grau de dignidade ao embrião – que, por exemplo, não poderá ser comercializado, como expressamente dispõe a lei brasileira –, afigura-se legítima a opção do legislador em permitir as pesquisas com células-tronco embrionárias, mesmo que resultem na destruição do embrião congelado há mais de três anos179. C. Interrupção da gestação de fetos anencefálicos A anencefalia consiste em uma má-formação fetal congênita, por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação. Conhecida como ʺ″ausência de cérebroʺ″, trata-se de anomalia incompatível com a vida extrauterina, sendo irreversível e fatal na totalidade dos casos. Aproximadamente 65% (sessenta e cinco porcento) dos fetos anencefálicos deixam de respirar ainda no período intrauterino. Nas hipóteses em que a gestação chega a termo, o desfecho se dá, como regra geral, minutos após o parto. Em alguns casos, ele se dará após algumas horas. Há relatos de situações excepcionais em que se 179 Para a discussão doutrinária desse tema, v. Luís Roberto Barroso, A fé na ciência: constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com células-tronco embrionárias. In: Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco e André Rufino do Vale, A jurisprudência do STF nos 20 anos da Constituição, 2010, p. 220-232. V., tb., acórdão do STF na matéria: Informativo STF nº 508, 26 a 30 mai. 2008, ADI nº 3.510, Rel. Min. Carlos Britto. 36 passaram alguns dias até a cessação de toda função vital. Com os meios tecnológicos à disposição, o diagnóstico de anencefalia é totalmente seguro, sendo feito mediante ecografia a partir do terceiro trimestre de gestação. Em ação constitucional ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde pede que seja reconhecido, nessa hipótese, o direito de interrupção da gestação, por vontade exclusiva da gestante, afastando-se, portanto, os dispositivos do Código Penal que punem a mulher e o médico pela realização de aborto. A seguir, a análise de cada um dos conteúdos da dignidade humana envolvidos na questão. No plano do valor intrínseco, é possível afirmar que enquanto se encontra no útero materno, o feto conserva, em número expressivo de casos, as funções vitais, com o coração batendo e todos os órgãos se formando. Constitui, portanto, vida potencial. Pode-se contrapor a esse argumento a circunstância de que no direito brasileiro a determinação do óbito se dá pela morte encefálica. E como o feto anencefálico não chega a ter vida cerebral, não há vida a proteger, em sentido jurídico. Em favor do direito à interrupção da gestação neste caso, pode-se invocar, ainda, o direito à integridade física e psicológica da mulher. Com efeito, ela se sujeitará a todas as transformações físicas e psíquicas pelas quais passa uma gestante preparando-se, neste caso, todavia, para receber o filho que não irá ter. Um imenso sofrimento inútil. Afigura-se, assim, no plano do valor intrínseco, que os elementos em favor da legitimidade do direito à interrupção da gestação são mais consistentes. No plano da autonomia, poder-se-ia invocar a vontade do feto de permanecer no útero materno e aguardar o desfecho natural, sem intervenção externa. A ele se contraporia o direito da mãe, que assim desejasse, a não ter o seu corpo funcionalizado por uma gestação indesejada e inviável. Trata-se de uma liberdade existencial no tocante a seus direitos reprodutivos. No plano do valor comunitário, pode-se admitir, argumentativamente, a existência de deveres de proteção em relação um direito fundamental do feto e outro da mãe, como referido acima. Todavia, se nem mesmo no tocante à criminalização do aborto existe consenso social forte – boa parte dos países desenvolvidos e democráticos admitem a sua prática até um determinado ponto da gravidez –, menos ainda haverá nas hipóteses de inviabilidade fetal. Não há direitos de terceiros afetados, mas tão-somente os da mulher e os do feto. Havendo desacordo moral razoável na matéria, o papel do Estado não é escolher um dos lados, mas permitir que cada um viva a sua autonomia da vontade. De forma tal que as 37 mulheres que desejem levar a gestação a termo possam fazê-lo, e as que não desejem, possam interrompê-la180. CONCLUSÃO I. SÍNTESE DAS IDEIAS CENTRAIS Ao final dessa longa exposição, é possível organizar didaticamente algumas das principais idéias expostas, levando em conta o papel da ideia da dignidade humana no mundo contemporâneo, sua natureza jurídica, seus conteúdos mínimos e o modo como ela serve para estruturar o raciocínio jurídico na resolução de problemas reais. 1. Após a Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana se tornou um dos grandes consensos éticos mundiais, servindo de fundamento para o advento de uma cultura fundada na centralidade dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. Progressivamente, ela foi incorporada às declarações internacionais de direitos e às Constituições democráticas, contribuindo para a formação crescente de uma massa crítica de jurisprudência e para um direito transnacional, em que diferentes países se beneficiam da experiência de outros. 2. A dignidade da pessoa humana é um valor moral que, absorvido pela política, tornou-se um valor fundamental dos Estados democráticos em geral. Na sequência histórica, tal valor foi progressivamente absorvido pelo Direito, até passar a ser reconhecido como um princípio jurídico. De sua natureza de princípio jurídico decorrem três tipos de eficácia, isto é, de efeitos capazes de influenciar decisivamente a solução de casos concretos. A eficácia direta significa a possibilidade de se extrair uma regra do núcleo essencial do princípio, permitindo a sua aplicação mediante subsunção. A eficácia interpretativa significa que as normas jurídicas devem ter o seu sentido e alcance determinados da maneira que melhor realize a dignidade humana, que servirá, ademais, como critério de ponderação na 180 Sobre o tema, v. Luís Roberto Barroso, memorial com razões finais (http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_razoes_finais.pdf) e manifestação sobre audiência pública (http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp- content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_manifestacao_sobre_audiencia_publica.pdf).