Anais do II Simpósio História do Direito UEMG Diamantina, Notas de estudo de Direito Tributário

Baixe Anais do II Simpósio História do Direito UEMG Diamantina e outras Notas de estudo em PDF para Direito Tributário, somente na Docsity! UNIDADE DIAMANTINA | usma Universidade do Estado de Minas Gerais - UEMG 2015 Organizadores Frederico 8. Santos; Leniederson R. Pinto; Luciene 8. 8. Santos Mário B. Ferreira Paulo R. de Oliveira Editoração: Mário Gomes Ferreira Comissão Cientifica  2 Anais - ISSN 2359-6260 Anais do II Simpósio de História do Direito Anais do II Simpósio de História do Direito – Democracia, Cidadania e Direitos Humanos. Organizadores: Mário G. Ferreira, Frederico S. Santos; Leniederson R. Pinto; Luciene S. S. Santos; Paulo R. de Oliveira. Editoração: Mário Gomes Ferreira. ISSN 2359-6260 Diamantina: Universidade do Estado de Minas Gerais – Unidade Diamantina, 2015. 1. Ciências Humanas, 2. Título: II Simpósio de História do Direito: Democracia, Cidadania e Direitos Humanos. 5 Anais - ISSN 2359-6260 O PROCEDIMENTO DA PONDERAÇÃO DE ROBERT ALEXY E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL/ADPF Nº 54 (FETO ANENCÉFALO): COMO SE PONDERA EM TERRAE BRASILIS Américo Braga Júnior (UEMG) 1 Tamirez Rodrigues Costa (UEMG) 2 Thamires Araújo Ávila (UEMG) 3 Resumo: Trata-se de artigo científico que tem por objeto o Procedimento da Ponderação de Robert Alexy na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental/ADPF nº 54, julgada pelo Supremo Tribunal Federal/STF no ano de 2012. No desenvolvimento do trabalho realiza-se uma incursão acerca do Procedimento da Ponderação estruturado por Alexy. O Procedimento da Ponderação, fragmentado nas três máximas 1 Aprovado no Concurso Público para Promotor de Justiça do Estado do Piauí. Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS/RS. Mestre em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes – UCAM/RJ. Pós-Graduado em Ciências Penais pela Fundação Escola Superior do Ministério Público – FESMP/MG. Pós-Graduado em Criminologia pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG/ACADEPOL. Professor do Curso de Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais/UEMG/Unidade de Diamantina e da Faculdade Arquidiocesana de Curvelo/FAC. Coordenador do Projeto de Pesquisa intitulado “O Procedimento da Ponderação de Robert Alexy e as decisões do Supremo Tribunal Federal/STF: como se pondera em terrae brasilis”. Coordenador do Projeto de Extensão intitulado “Reflexão Literária”. Projetos desenvolvidos na Universidade do Estado de Minas Gerais/UEMG/Unidade de Diamantina. 2 Acadêmica do Curso de Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais/UEMG/Unidade de Diamantina. Integrante efetiva do Projeto de Pesquisa intitulado “O Procedimento da Ponderação de Robert Alexy e as decisões do Supremo Tribunal Federal/STF: como se pondera em terrae brasilis”. Integrante efetiva do Projeto de Extensão intitulado “Reflexão Literária”. 3 Acadêmica do Curso de Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais/UEMG/Unidade de Diamantina. Integrante efetiva do Projeto de Pesquisa intitulado “O Procedimento da Ponderação de Robert Alexy e as decisões do Supremo Tribunal Federal/STF: como se pondera em terrae brasilis”. Integrante efetiva do Projeto de Extensão intitulado “Reflexão Literária”. 6 Anais - ISSN 2359-6260 da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito ou Lei da Colisão, busca gerar racionalidade à argumentação jurídica, sempre que houver tensão, colisão entre direitos fundamentais. O ordenamento jurídico abarca, abstratamente, um extenso rol de direitos fundamentais, o que propicia, inexoravelmente, colisões entre eles no plano concreto. Na ADPF nº 54, o STF manifestou-se acerca da eventual colisão entre o direito à vida do feto anencéfalo e direitos fundamentais da gestante. Os votos dos Ministros foram objeto de estudo, cuja conclusão foi a de que o STF não pondera, mas decide conforme sua consciência. Palavras-chave: Ponderação, Discricionariedade, ADPF nº 54, Supremo Tribunal Federal. 1. Introdução É inegável a influência exercida pela teoria de Robert Alexy nos julgados do Supremo Tribunal Federal/STF. Em análise da prática decisória realizada pelo Poder Judiciário brasileiro, percebe-se que, em decorrência de estarmos inseridos em um momento da história no qual a sociedade caracteriza-se por ser complexa, plural e inclusiva, a colisão de direitos fundamentais ou princípios torna-se um fenômeno comum e frequente a ser decidido pelo Poder Judiciário. Pelo estudo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental/ADPF n°. 54, procurou-se observar de que modo ocorre a aplicação do Procedimento da Ponderação proposto por Robert Alexy. O Procedimento da Ponderação busca reduzir, na maior medida possível, a discricionariedade do julgador 4 , evitando que a decisão seja 4 Ronald Dworkin fala em três sentidos para o termo discricionariedade: um sentido fraco; um sentido forte; e um sentido limitado. O sentido limitado oferece poucos problemas para sua definição. Significa que o poder da autoridade à qual se atribui poder discricionário determina-se a partir da possibilidade de escolha “entre” duas ou mais alternativas. A esse sentido, Dworkin agrega a distinção entre discricionariedade em sentido fraco e discricionariedade em sentido forte, cuja determinação é bem mais complexa do 7 Anais - ISSN 2359-6260 produzida com fulcro no subjetivismo deste, ou seja, naquilo que suas premissas pessoais acreditam ser conveniente naquele caso concreto e não nos termos do ordenamento jurídico elaborado legítima e democraticamente. A ADPF n°. 54 requereu ao STF a aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição, tendo por escopo afastar a criminalização da antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, alicerçando-se nos direitos fundamentais da gestante à liberdade, à dignidade, à autonomia da vontade e à saúde. Por sua vez, o argumento contrário baseou-se no direito fundamental à vida do nascituro. A eventual colisão entre os direitos fundamentais ou princípios referidos é que legitimou o STF a utilizar o Procedimento da Ponderação desenvolvido por Robert Alexy. que a discricionariedade em sentido limitado. A principal diferença entre os sentidos forte e fraco da discricionariedade reside, segundo Dworkin, no fato de quem, em seu sentido forte, a discricionariedade implica incontrolabilidade da decisão segundo um padrão antecipadamente estabelecido. Desse modo, alguém que possua poder discricionário em seu sentido forte pode ser criticado, mas não pode ser considerado desobediente. Não se pode dizer que ele cometeu um erro em seu julgamento. É neste sentido forte da discricionariedade que Dworkin assenta sua crítica ao positivismo hartiano quando este afirma ter o juiz poder discricionário toda vez que uma regra clara e pré-estabelecida não esteja disponível. Ou seja, e aqui citamos expressamente Dworkin, “os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem obrigações a estes”. Discorrendo sobre a posição a posição de Hart, Dworkin afirma ainda: “quando o poder discricionário do juiz está em jogo, não podemos mais dizer que ele está vinculado a padrões, mas devemos, em vez disso, falar sobre os padrões que ele „tipicamente emprega‟. Em sua crítica ao poder discricionário, Dworkin afirma que nestes casos, os “padrões que os juízes tipicamente empregam” são na verdade princípios que os guiam em suas decisões e que os obrigam no momento de determinar qual das partes possui direitos. Princípios estes que Hart desconsidera, pois permanece preso a uma imagem do direito que ele mesmo construiu segundo a qual o direito se articula segundo um modelo de regras. OLIVEIRA, 2008, p. 28. 10 Anais - ISSN 2359-6260 adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Ressalta- se que a análise destas é sucessiva e ordenada. Segundo a máxima parcial da adequação, deve-se analisar se a medida estatal é um meio adequado para promover o direito fundamental que se visa a proteger. Já o exame da necessidade, há que se perquirir se, além de adequado, o ato estatal é realmente necessário. Passadas essas etapas, realiza-se a proporcionalidade em sentido estrito, verificando se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não cumprimento do outro. Neste sentido, a Lei da Ponderação preceitua que “quanto maior o grau de descumprimento ou de interferência em um princípio, maior deverá ser a importância do cumprimento do outro princípio. 2 ”. Para o cumprimento deste preceito, a análise a ser feita implica em três níveis e, segundo Alexy, o primeiro nível trata do grau de descumprimento ou da interferência em um princípio. O segundo nível implica na identificação de interferência da importância do cumprimento do princípio oposto e o terceiro nível limita-se a analisar se a importância do cumprimento do princípio oposto justifica o descumprimento do outro princípio ou a interferência nele. Com a observância estrita das três máximas parciais, completa estará a aplicação da máxima da proporcionalidade conforme preceituado por Robert Alexy no Procedimento da Ponderação. 2. O Supremo Tribunal Federal/STF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental/ADPF nº 54: A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental/ADPF 54, proposta em 17 (dezessete) de junho de 2004 (dois mil e quatro) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde/CNTS, requereu ao STF a aplicação da técnica da interpretação conforme à Constituição, de modo a considerar inconstitucional a interpretação no sentido de que a interrupção da gravidez de feto anencefálico constituísse conduta delituosa tipificada nos artigos 124 (aborto provocado pela gestante ou 11 Anais - ISSN 2359-6260 com o seu consentimento), 126 (aborto provocado com o consentimento da gestante), ambos do Código Penal Brasileiro. A ADPF nº 54 fundamentou o seu pedido nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, analogia à tortura, legalidade, liberdade, autonomia da vontade e direito à saúde. Uma das premissas que lastrearam o pedido foi a de que apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa poderia ser sujeito passivo do crime de aborto, o que não ocorre com o feto anencefálico, uma vez que não teria a possibilidade de atingir vida própria. Isso porque, conforme entendimento corroborado pelos relatos de diversos profissionais da saúde, bem como de outros interessados, como políticos e religiosos, e em analogia ao conceito de morte cerebral contido na Lei de Transplantes de Órgãos (Lei nº 9.434/97), o feto anencefálico, ainda que venha a nascer, não é dotado de sentimentos, sensações ou quaisquer percepções do mundo externo, como reação a estímulos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, seguindo o voto do relator Ministro Marco Aurélio Mello, decidiu pela procedência do pedido, declarando inconstitucional a interpretação que considera a interrupção da gravidez de feto anencefálico como aborto, afastando a aplicação dos tipos incriminadores dos artigos 124, 126 do Código Penal Brasileiro. Importante frisar que, na fundamentação dos votos, parte dos Ministros se valeu do Procedimento da Ponderação de Robert Alexy, como método procedimental a solucionar colisão de direitos fundamentais ou princípios. Com base na análise dos votos dos Ministros do STF, constata-se, a começar pelo voto do Ministro relator, referências à Ponderação de maneira expressa em quatro situações, nas quais apenas é mencionado que há um confronto entre princípios (dignidade humana, vida, liberdade, autonomia da vontade, saúde e direitos individuais), mas que tal confronto seria apenas aparente. Segundo o Ministro Marco Aurélio Mello, 12 Anais - ISSN 2359-6260 [...] que tal direito cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral, e à saúde, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, inciso III, 5º, cabeça e incisos II, III e X, e 6º, cabeça, da Carta da República. (grifo nosso). Constata-se que o Procedimento da Ponderação é mencionado, mas sem a observância estrita das máximas parciais da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, contendo uma baixa densidade argumentativa. No voto da Ministra Rosa Weber, destaca-se a presença de um tópico específico intitulado “Ponderação de valores entre a vida do feto anencéfalo e a dignidade, a integridade, a liberdade e a saúde da gestante. Direitos reprodutivos da mulher”. A Ministra reflete sobre o princípio da proporcionalidade e a ponderação de valores por meio de uma argumentação racional e da lógica matemática apresentada por meio da fórmula do peso. Dessa forma, ainda que presentes alguns equívocos metodológicos, a decisão foi fundamentada, afastando-se do decisionismo, discricionariedade. Em sentido contrário, o Ministro Joaquim Barbosa, em voto sucinto e de modo extremamente discricionário, pedindo licença os que pensam em contrário, aduziu: [...] Isso porque, ao proceder à ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extrauterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal. (grifos nossos). Trata-se de uma decisão discricionária, que não supera a filosofia da consciência, pois o Ministro baseia a decisão em suas convicções 15 Anais - ISSN 2359-6260 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo, Malheiros, 2008. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental/ADPF 54. Feto anencéfalo – Interrupção da gravidez – Mulher – Liberdade sexual e reprodutiva – Saúde – Dignidade – Autodeterminação – Direitos Fundamentais – Crime – Inexistência. Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. Brasília, 12 de abril de 2012. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão Judicial e o Conceito de Direito: A hermenêutica e a (in)determinação do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª edição, 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2011. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? – 4. ed. ver. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da Possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. 3ª edição, revista, ampliada e com posfácio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. 16 Anais - ISSN 2359-6260 CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DO DIREITO PARA O NÃO RECONHECIMENTO DO TRANSEXUAL ENQUANTO CIDADÃO Antonio Augusto Motta Barbosa – UEMG 6 Kênia Guimarães Rodrigues Magalhães – UEMG 7 Resumo: O presente trabalho tem como objetivo relacionar o Transexualismo com a ausência de legislação sobre as suas especificidades, trazendo assim dificuldades para a efetivação dos seus direitos, principalmente na esfera constitucional. Alguns dos fundamentos e objetivos regentes da Constituição da República serão abordados, e apontadas as falhas que o Estado comente na aplicação no que tange às possíveis efetivações de direitos e garantias fundamentais. Abarcaremos também tal relação no campo da Bioética, buscando alguns meios para que tais indivíduos sejam menos lesados em relação aos outros diferentes status sociais. Palavras-chave: Transexual, Cidadania, Constituição, Bioética Introdução A Priori temos que procurar mostrar para todos os cidadãos que o transexual é aquele indivíduo que exterioriza no seu corpo, um sexo oposto àquele existente no seu psicológico. Desta forma, aquele que 6 Aluno do oitavo período da Universidade do Estado de Minas Gerais. Bolsista PAPq no projeto de pesquisa: “O Reconhecimento da Identidade Sexual do Transexual enquanto premissa a efetivação dos direitos fundamentais: incursões acerca da hermenêutica principiológica na contemporaneidade”. 7 Professora Mestre do corpo docente da Universidade do Estado de Minas Gerais, orientadora do presente artigo e do projeto de pesquisa O Reconhecimento da Identidade Sexual do Transexual enquanto premissa a efetivação dos direitos fundamentais: incursões acerca da hermenêutica principiológica na contemporaneidade, desenvolvido na Unidade UEMG – Diamantina com fomento da FAPEMIG e institucional PAPq. 17 Anais - ISSN 2359-6260 possui um corpo masculino, não necessariamente é um homem, tampouco aquela que possui um corpo feminino, pode ser afirmada como mulher. Importante destacar ainda que, aquele que não optar pela cirurgia de ablação dos órgãos genitais, não deixa de ser transexual. A cirurgia retromencionada tem o condão de apenas adequar o corpo ao psicológico da pessoa, sendo facultada a sua realização. Portanto, a transgenia não se trata de uma opção em que o indivíduo faz. Não se escolhe ser transexual, ou homossexual, ou qualquer um dos demais status sexo/sociais. Independentemente de escolha, a nossa Constituição da República, também conhecida como “Constituição Cidadã”, traz um rol de direitos e garantias fundamentais que obrigatoriamente vincula a todas as pessoas sob a sua égide como iguais. Não há distinção de qualquer natureza, conforme reza o caput do Artigo 5º da Carta Magna. Doutra vista, não é bem assim que os transexuais são denominados pela sociedade. Esses indivíduos são todos os dias privados de alguns dos seus direitos, principalmente aqueles que regem os atos da vida civil, tal como celebrar contratos, retificar seus registros, e até mesmo aqueles atos mais simplórios, tal como escolher o banheiro para se utilizar. Com o presente trabalho, buscamos inserir os transexuais como sujeitos de direitos dentro do nosso Estado, para que esses possam usufruir sua liberdade constitucional. Além da Constituição e seus princípios, importante para os transexuais é o campo da Bioética, ramo autônomo do Direito, que tenta trazer mais proteção e garantias à essa minoria marginalizada pela sociedade. A Constituição, seus fundamentos e objetivos; A Constituição da República de 1988, em seu Artigo 1º, trouxe a seguinte redação: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como 20 Anais - ISSN 2359-6260 A Bioética e o seu auxílio aos transexuais A Bioética é um ramo autônomo do Direito, que tem como objetivo o estudo interdisciplinar entre Ciências Biológicas, Ciências da Saúde, Filosofia (Ética) e o Direito. Estuda a problematização que o indivíduo traz no campo da medicina, buscando resolvê-la utilizando-se do Direito. A cirurgia de adequação da genitália foi discutida primeiramente pela Bioética. Os médicos que até o ano de 1997 não estavam autorizados pelo Conselho Federal de Medicina a realizar a cirurgia de adequação sexual. Aqueles que realizavam a cirurgia, além de ir contra a ética médica, pelo fato do CFM não reconhecer a eticidade da cirurgia, estavam também contra o Ordenamento Jurídico pátrio, pois eram processados por lesão corporal dolosa na modalidade gravíssima. Dispõe o Código Penal em seu artigo 129: Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção de três meses a um ano. § 1º - Se resulta: I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II – perigo de vida; III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV – aceleração de parto: Pena – reclusão de um a cinco anos. § 2º - Se resulta: I – incapacidade permanente para o trabalho; II – enfermidade incurável; III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV – deformidade permanente; V – aborto; Pena – reclusão de dois a oito anos. Para acabar com tal entendimento equivocado, o Conselho Federal de Medicina, no ano de 1997, reconheceu a eticidade na realização da cirurgia de ablação dos órgãos genitais. Júlio Cézar Meireles Gomes e Lúcio Bulhões, conselheiros do CFM, afirmaram em parecer que 8 : 8 URBAN, Cícero de Andrade, Bioética Clínica. Rio de Janeiro: Livraria e Editora Revinter, 2003, p.415. 21 Anais - ISSN 2359-6260 Até prova em contrário, o médico alcançou em sua plenitude a recomendação ética de restaurar a beleza, o brilho e a própria alegria de viver de um cidadão aturdido e massacrado por uma genitália aberrante, estranha aos desígnios insondáveis de sua alma... A propósito, Elimar Szaniawski, doutrinador, ressalta o seguinte pensamento 9 : Não podemos, simplesmente, deixar predominar a hipocrisia e continuar marchando na contramão da história e do desenvolvimento científico, pretendendo atirar, já às portas do século XXI, os médicos nas penitenciárias, tal qual faziam nossos antepassados, na longínqua Idade Média, arrojando médicos, cientistas e pensadores nas fogueiras, como bruxos. Então, nos dias atuais, se aquele paciente for realmente transexual, e estiver sido acompanhado com assiduidade pela gama de médicos que se faz necessárias, tal como os psicólogos, este tem o seu direito de dispor de parte do seu corpo, para que o seu intelecto passe a perfazer por completo, a pessoa daquele indivíduo. Assim, podemos compartilhar as palavras de Alfredo Buzaid, que com clareza vincula a integridade física ao direito à saúde: Qualquer que seja a doutrina adotada, o certo é que a filosofia reconhece que o homem pode dispor de membros ou órgãos do seu corpo, enquanto convenham ao todo. Não pode, porém, amputar um membro são e consciente em sua natural disposição, senão excepcionalmente, enquanto pré- ordenado ao bem social. 10 9 SZANIAWSKI, Elimar, Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p268. 10 BUZAID, A. Entrevista ao jornal O Estado de São Paulo em 29 de novembro de 1969. 22 Anais - ISSN 2359-6260 Dessa forma, Direito e Medicina devem trabalhar juntos, contribuindo para que os transexuais tenham uma diminuição dos seus sofrimentos, reconhecendo o direito a identificação, correção e adequação do indivíduo ao verdadeiro sexo. Os direitos não devem ser respeitados apenas na esfera biológica da pessoa do transexual, mas também na esfera civil e ética. O que se espera da junção de Medicina, Direito e Ética, é a efetividade de uma vida digna aos transgêneros, proporcionando a esses a oportunidade de serem cidadãos, garantindo o exercício dos seus direitos. Conclusão Enquanto o Poder Legislativo queda-se inerte, não procurando reconhecer os direitos legítimos dessa gama de indivíduos, o Poder Judiciário vem tentando se posicionar sobre determinados casos. Não é o ideal de se acontecer, pois Tribunais têm por vezes, decisões antagônicas, proferindo acórdãos com sentido diferentes para casos muito semelhantes. Os indivíduos não deveriam ficar a mercê de decisões dos magistrados sobre assuntos já totalmente superados pela medicina, pela ética, e pela evolução social. Não se faz mais possível nos dias atuais, ocorrer apenas uma aceitação desses pseudo-cidadãos (transexuais), como a autorização da utilização do nome social em instituições públicas e algumas particulares. Nenhum indivíduo deve ser tolerado pelo ordenamento e pela sociedade, mas sim reconhecido como sujeitos de direitos. A normatividade necessita de retirar todos os dogmas e preconceitos vigentes, aplicar de forma idêntica os Princípios Constitucionais que existem. É necessária a mudança de valores e a abertura para discussões frutíferas, para que os renegados do Estado Democrático de Direito, venham a obter os seus direitos por poucas vezes observados. 25 Anais - ISSN 2359-6260 circular às áreas de garimpagem, especialmente em Diamantina - MG, a desvalorização e rebaixamento social desses trabalhadores, bem como de suas condutas na esfera moral. São atribuídos adjetivos e denominações de alta violência simbólica como “selvagens”, “criminosos”, “sem coração”, desdentados, “donos do pedaço”. Após a descoberta do diamante em torno de 1729, no Alto do Jequitinhonha, Minas Gerais, o Arraial do Tejuco (hoje Diamantina) tornou-se um dos maiores produtores mundiais de diamante. Esse evento culminou no desenvolvimento cultural e social da região, apresentando um modo específico e complexo de viver dos garimpeiros, bem como, tornou o pequeno vilarejo do Arraial do Tejuco mundialmente conhecido. Vale dizer que o espaço do garimpo é composto por diversificadas identidades culturais que possibilitam a “fácil” interação e a sociabilidade entre a comunidade cotidianamente. Há de se lembrar, que o garimpo, no Brasil, especificamente em Diamantina, incentivou as imigrações que culminaram repentinamente na criação de povoados, vilarejos, distritos e, consequentemente, na constituição de cidades. Sendo Assim, a nossa compreensão e análise da relação garimpo e cidade, vai além da observação simplificada, conforme ressalta o autor Burke na seguinte passagem: Não se limitou apenas a identificar o problema geral da reconstrução da experiência de um grupo de pessoas comuns. Percebeu também a necessidade de tentar compreender o povo no passado, tão distante no tempo, quanto o historiador moderno é capaz á luz de sua própria experiência e de suas próprias reações a essa experiência. (BURKE, 1992, p.42). 26 Anais - ISSN 2359-6260 A maioria dos garimpos apresenta um contexto de encontros culturais, pois é um recinto de reciprocidades e, ao mesmo tempo, de heterogeneidades. É um lugar que possibilita a troca de experiências e a assimilação de conhecimentos comuns entre as culturas, que, por sua vez, se compõem de imigrantes de diversas regiões, destacamos em larga escala, a imigração vinda de Diamantina para Areinha. Diante disso, pode-se observar o que ressaltou Peter Burke na “interpretação dos encontros culturais” sobre a importância dos estudos culturais na compreensão do passado: Uma das regiões pelas quais é improvável que a história Cultural desapareça, apesar das possíveis reações contra ela, é a importância dos encontros culturais em nossa época, gerando uma necessidade cada vez mais urgente de compreendê-los no passado. (BURKE, 2005, p.154). Para Michel de Certeau (2008), o historiador deve atentar para as minúsculas coisas que compõem o processo natural de construção da história e ir além dos marcos cronológicos que compõem o cenário estudado, pois determinados elementos não são percebidos, na maioria das vezes, pela escala de estudos científicos que compõem uma cultura determinada. Portanto, o historiador possui o poder de transformar objetos de estudos em história cultural, a partir daí, promover uma “faixa” de análise maior e mais rica sobre determinado assunto. [...] mas o historiador não se contenta em traduzir de uma linguagem cultural para outra, quer dizer, produções sociais em objetos de história. Ele pode transformar em cultura os elementos que extrai de campos naturais. Desde a sua documentação (onde ele introduz pedras, sons, etc.) até o seu livro (onde plantas, micróbios, geleiras, adquirem o estatuto de objetos simbólicos), ele procede a um deslocamento da articulação natureza/cultura. Modifica o espaço, da mesma forma que o urbanista, quando integra o 27 Anais - ISSN 2359-6260 campo no sistema de comunicação da cidade [...]. (CERTEAU, 2008, p.80). Nesse sentido, tornamos públicas as formas de vida que o garimpeiro leva em seu habitat, seus costumes, seus ritos e suas crenças que compõem uma identidade rica em diversidade cultural e reestabelecer as relações históricas que esse campo tem na construção, formação social ou mesmo turística que Diamantina tem hoje. Percebemos que o garimpo de Areinha faz parte da História Cultural e Social de Diamantina, talvez como elemento fundamental. Esse campo do garimpo, até então, pouco explorado pelos historiadores, sociólogos ou mesmo antropólogos brasileiros, consequentemente nos proporciona contribuir para a futura ampliação e clareza dessa área de conhecimento, apontando caminhos e horizontes para os estudos científicos futuros, por meio das fundamentações teóricas específicas da área da História Cultural e Social, que passam a enriquecer a nossa historiografia, no sentido de contribuir para a desmistificação de ideias preconceituosas e excludentes, formadas pelo senso comum, sobre o mundo do garimpeiro. (sobretudo nas cidades ao entorno de areinha). Este trabalho aponta, ainda, a problematização quanto às poucas fontes historiográficas científicas existentes no mercado que enfocam essas particularidades necessitadas de estudo. Mas é com o advento da História Cultural e Social, com seus conceitos de representação, imaginário, identitário é que se passou a valorizar as culturas consideradas marginalizadas, por meio dos estudos e pesquisas epistemológicas com resultados de publicações. Destacamos, também, que o garimpo é um espaço rico em diversidade, que possibilita a integração entre os povos, trocas de experiências e intercâmbio cultural com a convivência na busca para realizar o sonho de encontrar o minério e melhorar a situação social. Em termos gerais, a presente pesquisa objetivou analisar, por meio de uma investigação crítica, a situação atual do garimpo em “Areinha” (considerado o maior garimpo do Alto Jequitinhonha situado às margens 30 Anais - ISSN 2359-6260 Dessa forma, na segunda metade do século XIX ocorreu forte processo de concentração dos terrenos minerais. Para milhares de homens que viviam da cata de diamantes, não restou outra saída se não integrar as “turmas” dos poderosos donos das lavras, trabalhando no sistema de praças. Os poucos que não se submeteram tornaram-se faiscadores, mineradores isolados que tentam serviços modestíssimos nos córregos mais afastados e, em geral, pouco promissores. Novamente, portanto, os garimpeiros foram empurrados para o lusco-fusco da marginalidade econômica e social. (MARTINS, 1997). A legislação mineraria brasileira desde tempos remotos marginalizou a atividade garimpeira, colocando os garimpeiros na clandestinidade e no limiar da criminalidade. Simultaneamente nesse processo, contribuiu para as desavenças entre o garimpo e a empresa mineradora, favorecendo a multiplicação de conflitos pelas terras minerais. Na região de Diamantina, os direitos minerários continuou e permanece até hoje dominado pela desorganização e pelo bloqueio de imensas áreas, sobrando espaço para a ocupação e forma irregular ou mesmo sem fiscalização do trabalho de extração dos minérios, como nos aponta Martins (1997): Como, na experiência regional, a grande maioria dos interessados em Alvarás de pesquisa e concessões de lavra quer tão-somente arrendar aos garimpeiros ou negociar com empresas mineradoras, havendo também os que pretendem simplesmente bloquear o acesso nas suas propriedades, percebe-se que os garimpeiros não tiveram alternativa: tocaram suas catas na ilegalidade. Até grandes empresas que almejassem iniciar projetos de extração de ouro ou diamantes na região encontrariam dificuldades para obter áreas onde pudessem trabalhar. (MARTINS, 1997). 31 Anais - ISSN 2359-6260 Nesse sentido, podemos observar que as relações entre o Estado e o garimpo, tem bastante oscilação ao decorrer do tempo histórico. Nas fases de expansão da economia, sobretudo no início do período colonial, geralmente o Estado estimulou a garimpagem, participando totalmente e exploratoriamente dos lucros através dos impostos na fiscalização. Porém, revertido o ciclo econômico do país, nas fases de recessão ou de desaceleração do crescimento da economia, o Estado empunhou política de repressão ou mesmo de bloqueio, feito de forma cruel e totalitária. O garimpeiro estava e ainda se encontra envolvido diretamente numa atividade proibida aos olhares do império (período colonial) e do governo (atualmente). A “perseguição” ao garimpeiro estava relacionada à ruptura do monopólio do diamante e buscava, também, impedir a queda dos preços no mercado internacional, provocado pelo comércio paralelo e ilegal. Esse domínio sobre os preços e lucros era de suma importância para o governo, e permitir a divisão ou mesmo a perda dessa renda, estava relacionado à perda do poder sobre a colônia de modo geral. Em nenhum momento eram levados em consideração aspectos ambientais eram estritamente preocupações econômicas. Mesmo havendo repressão e severas punições aos garimpeiros e aquilombados, havia também, certa tolerância com tais personagens. Nesse momento, estava “desenhada” de vez a imagem negativa e preocupante dos garimpeiros e aquilombados, como pessoas que transgrediam leis e regras, não respeitavam a corte, eram os degredados, criminosos, aventureiros, vadios, vagabundos, ciganos, biscateiros, desclassificados em geral. Essas termologias vinham a calhar e permanecerem totalmente fortes na atualidade, em que, sobretudo como a população de Diamantina considera-os, mesmo o garimpo sendo o berço de origem dessa população. 3. Considerações finais O garimpeiro em sua nova condição de não perseguido, acaba assentando-se numa região que conhece bem, formando roças, povoados 32 Anais - ISSN 2359-6260 e vilas, como é o caso de São João da Chapada, distrito de Diamantina. Eles reproduzem cultural e economicamente os meios de vida, tal qual nos primórdios da ocupação itinerante no século XVIII do Vale do Jequitinhonha. Esse garimpeiro dito tradicional do Alto Jequitinhonha possui uma atividade de subsistência ligada ao regime de chuvas: no período das águas, de outubro a março, dedicam-se a roça e outras atividades rurais; já no período da seca, de abril a setembro, retoma o garimpo de diamantes. Basicamente analfabetos em sua maioria, desconfiado de tudo e de todos, assim como no período colonial da extração dos minérios e de toda aquela fiscalização excessiva, embora livre, o garimpeiro é atualmente, prisioneiro de sua origem de dos outros: um excluído. A situação atual do garimpeiro é complicada e difícil, como podemos perceber nos escritos de Sathler (2008): Na atualidade sua atividade econômica não se resume exclusivamente ao garimpo. Mesmo antes das proibições mais recentes, o garimpeiro já se dedicava também à extração de cristal-de-quartzo; à coleta de flores e botões silvestres, especialmente a sempre-viva (Paepalanthus sp). Os garimpeiros também mexem com roça, cortam madeira para carvão e outros usos, criam bovinos, equídeos e muares etc. Alguns de aventuram no garimpo em outras regiões, ou migram para os grandes centros, como Belo Horizonte, Rio de Janeiro e São Paulo. Os que foram e retornaram costumam contar a mesma história: sem qualificação acabaram subempregados; engrossaram favelas, seguiram marginais. Mas não deixaram de alimentar o sonho atávico de um dia bamburrar no garimpo. (SATHLER, 2008). A atividade de colheita de flores, sobretudo da sempre-viva, hoje passa por um processo de restrição e fiscalização. Os garimpeiros não podem mais colher tais itens da mesma forma e período como faziam antes, existe hoje toda uma burocracia em cima da atividade. O Estado se 35 Anais - ISSN 2359-6260 descriminalização, os que defendem a legalidade alegam acesso gratuito a métodos contraceptivos e abortivos mais seguros para a vida da mãe, os que são contra se apoiam nos valores cristãos. Diversos autores tem analisado o aborto como sendo consequência da falta de informação, e outros dizem que isso não condiz com a nossa realidade, pois inúmeras são as campanhas do governo voltadas para a orientação sexual, milhões de camisinhas são distribuídas todos os anos e os casos de gravidez na adolescência só aumentam a questão não é a relação sexual com ou sem proteção, más a escolha por uma relação totalmente desprotegida a perda de valores e da dignidade do próprio corpo, a conscientização do que é ser mãe pai. É necessário programas de educação sexual e planejamento familiar, o momento adequado para uma relação desta natureza, começa pela educação com diálogos que deve começar em casa na família nas escolas nas associações de bairros na mídia enfim toda a sociedade se comprometer, chamando atenção também para as doenças sexualmente transmissíveis que é inerente a pratica do sexo “sem compromisso”, e as consequências físicas e psicológicas que o aborto artificial ou mecânico pode causar. 2. Descriminalização do Aborto e a Constituição Federal A partir de que momento começa a vida a constituição tutela o direito a vida sem dizer que momento ela começa no tratado que o Brasil é signatário o Pacto San José da Costa Rica (convenção interamericana de Direitos Humanos) assegura o Direito Humano desde a concepção, o embrião ou o nascituro é titular de direitos fundamentais segundo entendimento também do STF. Não obstante vale lembrar o que diz o texto constitucional a Constituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, o código penal a este respeito lei sobre o aborto legal no Brasil código penal brasileiro, Decreto-Lei nº 3.688 de 3 36 Anais - ISSN 2359-6260 de outubro de 1941, Art.18 a 23 – Pune qualquer prática de aborto, ainda que sem o conhecimento da gestante, com exceção dos abortos realizados pelos motivos citados no artigo 128 Art. 128 não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário entende-se por gravidez de alto risco: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro: II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”. A legalização do aborto é um tema que divide opiniões no Brasil principalmente por ser um país eminentemente cristão a maioria dos argumentos passam antes pelo enfoque religioso. A questão religiosa é uma das maiores entraves para a descriminalização do aborto mesmo se professando um estado laico é influenciado em suas leis pela religião vale salientar que paradoxalmente esta mesma religião não influencia na hora de optar pelo aborto o que é uma hipocrisia. O governo através do ministério da saúde desde 1988 começou a viabilizar o atendimento pelo SUS a mulheres vítima de estupro que optaram pelo aborto o médico não é obrigado a realizar o procedimento ele pode se recusar a fazer o aborto, é importante salientar que este somente pode ser realizado em hospitais públicos e nos casos que a lei determina. Vale lembrar que a criminalização não conseguiu inibir a pratica do aborto a impunidade é alarmante nestes casos a pena é necessária más não é o suficiente precisamos de politicas publicas de amparo a gestante cuidar do assunto sobre outro enfoque essas mulheres precisam de apoio e assistência tanto física quanto psicológica. A verbalização de uma cliente em situação de aborto provocado: "Eu não queria perder meu filho, fiquei com raiva de mim por ter tomado, e do meu marido por ter comprado o remédio". A maior parte das clinicas de aborto são em bairros pobres e negros, tal situação já se tornou pratica corriqueira no Brasil, mesmo em países onde o aborto é legalizado e com toda a estruturada de um hospital a mulher pode morrer e ter consequências psíquicas e físicas. 37 Anais - ISSN 2359-6260 Segundo dados da Organização Mundial de Saúde, mais de 30% das gestações no Brasil terminam em abortos, por ano ocorrem clandestinamente aproximadamente um milhão e quatrocentos mil abortamentos em condições precárias de higiene segurança e na sua maioria são mulheres entre 15 e 49 anos. E ainda de acordo com o Ministério da Saúde, 250 mil é o número médio de mulheres internadas anualmente em hospitais públicos para fazerem curetagem no útero após um aborto realizado em clinicas clandestinas. A maioria delas são jovens, pobres e negras e o mais alarmante a maioria são casadas. A prática de abortamentos em condições clandestinas no Brasil tornou-se um grave problema de saúde pública, responsável pela quinta causa de mortalidade no Brasil. Oitenta por cento dos abortos artificiais no Brasil são realizados com o uso de uma droga originalmente fabricada contra ulcera chamada cytotec usada como aborteiro, em vários países sua venda é proibida, más de fácil acesso no Brasil através do contrabando, em média quatro compridos pode chegar a quinhentos reais a droga provoca contrações fortíssimas, com hemorragias internas sua eficácia depende do tamanho do feto que pode não sair, provocando uma infecção gravíssima ou deformações no embrião, o aborto em clinica particular varia de dois a três mil reais, existem vários métodos abortivos como a introdução através do colo do útero de sondas com soluções químicas de sal, água sanitária sais de chumbo, curetagem sem anestesia, uso de agulhas de tricô no intuito de perfurar a placenta, chá de ervas como babosa, arnica, boldo, caninha do brejo e outros. 3. Consequências do Aborto Ilegal e ou Legal As consequências físicas para mulheres que abortam entre outras são gravidez ectópica (numa segunda gravidez após o aborto) infecção uterina esterilidade lesões na bexiga e ureteres, peritonite, perfuração uterina, infecções graves, hemorragias choque, coma, perda do aparelho reprodutor e morte. É preciso conscientizar o público feminino (já que este é o maior prejudicado) do risco que o aborto traz a sua saúde que 40 Anais - ISSN 2359-6260 denuncia, pois estas mulheres já foram penalizadas no momento da pratica abortiva, vão precisar conviver com o remorso pro resto de suas vidas. Mesmo o aborto sendo proibido e criminalizado até quando vamos continuar assistindo essa omissão das autoridades publicas. Considerações finais É necessário investir em politicas educativas para a maternidade e paternidade responsável, precisamos discutir sobre os problemas de uma gravidez indesejada ao invés de atacar somente o resultado. O aborto é considerado crime contra a vida previsto no art. 128, o código penal criminaliza esta pratica com pena de um a três anos de cadeia a descriminalização do aborto não vai fazer com que o aborto deixe de existir, exceção feita quando o feto é fruto de estrupo, quando há risco de morte para a mãe e feto com problemas graves de formação. A vida é um bem inalienável não podemos nos dispor dela precisamos ter um respeito profundo pela vida, pois ela não nos pertence os que defendem o aborto, consideram inaceitável mulheres morrerem em abortos clandestinos más estas mesmas pessoas se contradizem ao defenderem a morte de crianças em abortos legais, a questão então seria qual vida tem mais valor. Contudo o caminho mais seguro ainda é a prevenção a descriminalização do aborto só aumentaria o descaso com a vida deixando ainda mais evidente o despreparo por parte do estado diante desse problema não se resolve um problema criando outro, qualquer casal que por descuido não usou métodos contraceptivos durante, ou antes, da relação sexual deve ambos assumir as consequências dos seus atos. Aborto não é um direito da mulher, gravidez é consequência, ou inconsequência, de duas pessoas. A mulher e o homem têm o dever de se prevenirem e não se comportarem como animais irracionais, e colocando a própria vida em risco, aborto não pode ser usado como método contraceptivo. Assista ao documentário, „Aborto – O grito silencioso de um feto indefeso‟, apresentado pelo Dr. Nathanson, médico ex-abortista dos 41 Anais - ISSN 2359-6260 Estados Unidos. Ele mostra mediante imagens de um ultrassom realizado na mãe, o momento do aborto, o que acontece com o bebê que agora se sabe já reflete as características humanas: sente medo, sente dor e tem apego á vida. É assustador a luta do feto para não morrer. Referências BRASIL, Constituição de (1988).Constituição da Republica Federativa Do Brasil,Brasilia:Senado,1988. BROMBERG, M. H. P. F. A Psicoterapia em Situações de Perdas e Luto.Campinas: Editorial PsyII, 1994. CAMPOS, Mello,Aborto na Rede Hospitalar Publica.13oed.revista atualizada ampliada,São Paulo:ed.Abril ,2009. DINIZ, Debora,Bioetica e Aborto. Tese de conclusão de concurso, Universidade Federal Fluminense,2009. FREUD, Sigmund. Além do princípio de prazer.[1925-1926] v. XVIII. Ed Standard Brasileira. Rio de Janeiro: Imago, 1996. FREUD, Sigmund. Sobre a psicopatologia da vida cotidiana [1901] v. VI. Ed. 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Acesso em 23 out. 2015 . 45 Anais - ISSN 2359-6260 maior será o desgaste da instituição e a crítica contra ele, uma vez que passa a ter seu caráter de apolítico e imparcial questionado. 2. Desenvolvimento A análise do reconhecimento do direito das minorias no contexto democrático brasileiro não pode dispensar o exame da ascensão da promoção dos princípios constitucionais que embasam a da construção de um Estado de Direito. Para levar a cabo tal pretensão, é preciso conhecer, ainda que em breve linhas, o paradigma do Estado Democrático, a fim de se demonstrar como o instituto da democracia deve ser compreendido na modernidade. No contexto recente da redemocratização, percebe-se que o direito das minorias pautou-se na necessidade de se buscar debates públicos acerca de igualdade, respeito às diferenças, pluralismo e cidadania, o que demanda, no campo jurídico, revisão de previsões que não coadunam com a evolução social. Nessa seara, deu-se destaque a concepção de igualdade e inclusão social, em virtude do compromisso assumido pela Constituição de 1988 em promover a verdadeira democracia. A liberdade e igualdade dentro de um sistema de governo do povo e verdadeiramente do povo – ou seja, segundo a preferência do povo – não podem estar desvinculadas do dia a dia concretamente vivido por cada componente desse povo. A democracia exige liberdade e igualdade como direitos passíveis vivenciados individual e coletivamente (MATTOS NETO, LAMARÃO NETO & SANTANA, 2012, p. 17). A liberdade tem como intuito garantir à pessoa humana busca pela autorrealização, bem como lhe propiciar a escolha de suas potencialidades. Logo, busca-se estimular as liberdades, o que pode se dar por meio de medidas que propiciem maior igualdade entre seres humanos (MENDES, COELHO, BRANCO, 2009, p. 402). 46 Anais - ISSN 2359-6260 O princípio da igualdade, por sua vez, busca garantir tratamento isonômico aos membros da sociedade, asseverando que não haverá distinções de direitos entre pessoas, conforme critérios estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Logo, tal princípio faz papel de “princípio da justiça social”, conforme preceitua Canotilho (2003, p. 430). Com efeito, busca-se uma efetiva equivalência das condições sociais, econômicas e culturais entre os cidadãos, diminuindo as desigualdades entre os grupos da sociedade que se encontra em situação de desvantagem. Nota-se que é possível haver um tratamento desigual desde que haja uma razão suficiente para tanto ou uma razão evidente para a diferenciação ou para o tratamento igual conforme imposto pela lei. Caso não haja uma razão suficiente, eventual diferenciação será arbitrária, e, portanto, ilegítima (ALEXY, 2008, p. 407- 411). Nesse contexto, aos grupos minoritários foram dadas prerrogativas para que sejam permitidas discriminações positivas em razão de sua situação de vulnerabilidade. Tais discriminações encontram respaldo nos princípios da isonomia e da liberdade, a fim de que se preze pela dignidade da pessoa humana. O propósito desse artigo é apurar como os julgadores acabam sendo pressionados para produzir decisões que apresentem uma resposta à população da maneira que lhes pareça mais razoável e justa, sem abandonar seu caráter apolítico e imparcial. Para tanto, será realizado um estudo de um caso jurisprudencial, de forma a demonstrar como se conjuga a opinião pública, embasada nos debates públicos, com a jurisprudência a qual tutela pela proteção de minorias, com base nos princípios da igualdade e justiça social. Por opção metodológica, contida pela proximidade do caso com a matéria versada no trabalho, escolheu-se a apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 14 e da Arguição de Descumprimento 14 A Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4277 foi proposta em 2009 pela Procuradoria Geral da República visando ao reconhecimento da união entre 47 Anais - ISSN 2359-6260 de Preceito Fundamental (ADPF) 13215 pelo Supremo Tribunal do Código Civil e ao Estatuto dos Servidores Civis do Estado. 5Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 6Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família 7 Por meio dessa técnica, entende-se que, no caso de uma norma infraconstitucional ser plurissignificativa, como no caso do artigo do Código Civil, deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Carta Magna (CANOTILHO, 2003, p. 1226). Ressalta-se que, ao se interpretar a Constituição como um todo, no caso da união homoafetiva, recorreu-se ao fenômeno da mutação constitucional, que consiste “na revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional” (CANOTILHO, 2003, p. 1228). Federal, em que os ministros reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. Trata-se de ações constitucionais julgadas conjuntamente em 05 de maio de 2011 em que a Corte, de forma legítima e em votação unânime, atendeu aos anseios sociais para adotar posicionamento adepto ao reconhecimento legal da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Com efeito, a união homoafetiva abandonou status de mera sociedade de fato e passou a ser reconhecida como entidade familiar. pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, preenchido os mesmos requisitos indispensáveis para estabelecer a união estável entre homem e mulher. 15 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°132 foi proposta no ano de 2008 pelo Estado do Rio de Janeiro buscando tratamento igualitário entre casais heterossexuais e homossexuais no que se referia ao art. 1.723 50 Anais - ISSN 2359-6260 comportamento sexual que se diverge do heterossexual seja tratado como “anormal” uma vez que se encontra fora dos padrões estereotipados. Consoante se pode compreender, paralelamente a esses fatores, deu-se maior importância a regulamentação de direitos atinentes aos casais homossexuais em diversos ordenamentos jurídicos, o que introduziu tal assunto no meio forense, ultrapassando discussões que antes se restringiam à seara social. Tendo em vista ausência de normas positivadas pelo Legislativo que tratem expressamente dos direitos de homossexuais, bem como a inércia do Executivo em efetivar políticas publicas em favor desse grupo, ao Judiciário cabe a coragem necessária para abordar o tema e a sociedade o papel de reconhecer as evoluções sociais para se alcançar o senso de justiça. Assim, as conquistas sociais dos direitos de minorias consistem em um processo de lutas, o que, no caso dos grupos homoafetivos, demandou a analise do Poder Judiciário para que este pudesse adequar o fato ao direito por meio de decisões pioneiras, agindo em estrita legitimidade na sua função de guardião do texto constitucional. Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tabula rasa. [...] Em outras palavras, uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. [...] Os fatos concretos, como antes afirmado, apontam para o enquadramento jurídico – e, com isso, o oferecimento de segurança jurídica às uniões homoafetivas – na moldura jurídica estabelecida para as uniões heterossexuais, à míngua de qualquer distinção (BRASIL, 2011, ADPF n°132). Infere-se que, na medida em que a norma não acompanha a evolução da sociedade e a mudança de mentalidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Tendo em vista que posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes 51 Anais - ISSN 2359-6260 injustiças, incumbe a Justiça a responsabilidade de atribuir juridicidade às uniões extraconjugais (DIAS, 2009, p. 71-83). Ao se analisar essa questão na atualidade, pode-se supor que se tem dado uma maior relevância ao debate público por parte do Poder Judiciário, já que este, na incumbência de proteger a Constituição como um todo, tem como papel de proporcionar a efetivação da vida democrática e a manutenção da tranquilidade social. Sob esse aspecto, vem ganhando destaque corrente doutrinária que defende ser imprescindível levar-se em consideração a opinião pública nos julgados, bem como as manifestações sociais acerca das controvérsias levadas a julgamento. Tal corrente surgiu no contexto do Estado Democrático de Direito em que a via judiciária passou a fazer parte da arena política como meio de promover a guarda da vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais e nos princípios (STRECK, 2004, p. 38-40, 55-57). Sob esse mesmo enfoque, critica-se o fato de as Cortes julgadoras serem entidades despolitizadas e imparciais, devendo resistir à opinião publica quanto demandados. Tais críticas decorrem do fato de o Judiciário não ser um órgão político, mas sim jurídico. Como consequência, o Judiciário, dotado de imparcialidade, deve estar consciente de sua responsabilidade de arcar com os ônus decorrentes de decisões impopulares, já que a opinião pública não pode ser um fator relevante na formação da convicção judicial. Entretanto, nota-se que o próprio Supremo Tribunal Federal entende que os magistrados devem ser permeáveis à opinião pública, a fim de que haja um equilíbrio alternando-se momentos de ativismo e contenção, bem como momentos de alinhamento e desalinhamento com a aspiração majoritária (BRASIL, 2012-a). Portanto, ao se trazer as questões relativas ao reconhecimento de um direito, pleiteado por uma minoria, e sujeito a debates públicos, cabe ao Poder Judiciário proferir decisão embasada nas normas e 52 Anais - ISSN 2359-6260 princípios constitucionais, prezando pela dignidade da pessoa humana, podendo sua decisão corresponder ao clamor público ou não. 3 Conclusão O desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito, concretizado na Constituição Federal de 1988, fundamenta-se nos princípios da cidadania, dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. Nesse sentido, dá-se relevância ao direito das minorias, as quais reivindicam no ambiente público o reconhecimento de suas especificidades, bem como a proteção de seus direitos, sob o enfoque dos princípios constitucionais elencados na Constituição Federal de 1988. No decorrer do desenvolvimento deste trabalho, deu-se maior destaque ao caso de reconhecimento das minorias homoafetivas como entidade familiar pelo Supremo Tribunal Federal. Em consonância com relatos dos ministros, o Judiciário não pode ignorar as alterações nas concepções sociais, devendo reconhecer que, assim como a sociedade evolui, cabe ao direito acompanhar as mudanças sociais, zelando pela efetividade dos princípios constitucionais que embasam a dignidade da pessoa humana. Tal tendência coloca em questão a imparcialidade dos julgadores, o que tem sido alvo de críticas por parte da doutrina clássica a qual preza pela neutralidade e apolitização do Judiciário, sob o embasamento de o ordenamento jurídico brasileiro se enquadrar no sistema civil law, em que predomina o direito positivo, de modo que os costumes sejam fontes secundárias. Com efeito, dá-se ênfase, prioritariamente, a normas e regramentos positivados no ordenamento, e não aos costumes decorrentes das mudanças sociais. No entanto, constata-se que, na contemporaneidade, há uma possível correlação entre os debates públicos e os julgamentos, o que demonstra que o Poder Judiciário tem legitimidade para decidir a favor 55 Anais - ISSN 2359-6260 PARA ALÉM DOS OLHOS: AS TRILHAS DO PATRIMÔNIO CULTURAL E O EXERCÍCIO DA CIDADANIA Cássia Farnezi Pereira 16 (UEMG) Rodrigo Ricardo Tameirão Duarte 17 (UEMG) Resumo Este artigo analisa a evolução do conceito patrimônio nos textos constitucionais brasileiros, recorrente preocupação na elaboração das políticas públicas de preservação do patrimônio. O avanço na concepção de patrimônio cultural no texto constitucional de 1988, com dispositivos legais pertinentes, congrega poder público e sociedade civil nas ações de preservação do patrimônio cultural brasileiro. A ênfase é ao instituto do registro para os bens imateriais tomando, por exemplo, no estado de Minas Gerais a política do ICMS Cultural. Abordar a eficácia do registro e a participação da sociedade civil neste processo é o norte do trabalho, a partir de princípios da História Cultural. Valorizar o Patrimônio Cultural, a memória coletiva e social, abarca os direitos culturais. Avanços no ordenamento jurídico e em espaços para a efetivação de ações de cidadania na construção de políticas públicas preservacionistas asseguram a defesa da memória coletiva e social para as gerações futuras. Palavras-chave: Patrimônio Cultural, bens imateriais, direitos culturais, cidadania, memória. 1. Introdução A preocupação do Estado Brasileiro na construção de uma identidade nacional está atrelada à valorização da memória de seu povo e 16 Acadêmica 3º período curso de Direito – Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG/Diamantina 17 Acadêmico 3º período curso de Direito – Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG/Diamantina 56 Anais - ISSN 2359-6260 das formas como ela é externada. No início do século XX, a par do desenvolvimento da noção de patrimônio, a ideia do que seria nacional passou a expressar-se através dos belos e excepcionais monumentos, sejam obras de arte, ou edificações. A mudança na interpretação e tratamento ao patrimônio como cultural orientou este trabalho para a importância da memória coletiva e social. Neste ponto, abordou-se a memória como direito cultural, na perspectiva da História Cultural. A atual Constituição brasileira, dentre o rol dos direitos fundamentais, traz em seu texto os direitos culturais e, como dever do Estado, garantir seu exercício. A compreensão dos direitos culturais está em reconhecê-los como direitos que o indivíduo tem em relação à cultura da sociedade da qual faz parte, que vão desde o direito à produção cultural, passando pelo direito de acesso à cultura, o direito à memória histórica, o direito ao patrimônio comum da humanidade. A trajetória do conceito de patrimônio no ordenamento jurídico até o texto constitucional de 1988 guiou-se pela ideia de preservação do passado como algo isolado, até a instituição do instrumento legal, o tombamento. Esta visão mudou a partir da postura das pessoas em relação ao universo de bens materiais e imateriais que contemplam o patrimônio cultural. A identificação destes bens e de seus detentores é essencial para efetivar ações de proteção. É a particularidade dos grupos que enriquece a diversidade cultural do país; consolidar e fortalecer esta relação é essencial para que os próprios grupos assumam a participação na defesa e implantação de políticas públicas preservacionistas. Ao abordar o emprego do instituto registro de bens imateriais, tomamos como exemplo o caso do estado de Minas Gerais, que trata da proteção e preservação do patrimônio cultural, dentro da política do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no critério patrimônio cultural. 2. Conceito de Patrimônio no ordenamento jurídico brasileiro O período pós-revolucionário de 1789, instituidor de uma nova ordem política, jurídica, social e econômica, procurou consolidar o Estado Moderno nos pressupostos do documento Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. No bojo do ideário desencadeado pela Revolução Francesa, desenvolveu-se a noção de um bem comum que 57 Anais - ISSN 2359-6260 compõe a riqueza material da nação: obras de arte, castelos, prédios: daí emergiu a noção de patrimônio como bem coletivo associado ao sentimento nacional. A importância do patrimônio cultural no século XIX consolidou-se como aporte para o fortalecimento do Estado e sentimento nacionalista, com valorização da monumentalidade, dos bens móveis imóveis, mas com significação contextualizada. No século XX, o Brasil viveu acentuado processo de integração nacional e construção da identidade brasileira impulsionado pelo movimento modernista de 1922, Semana de Arte Moderna. A década de 30 foi momento em que a necessidade premente era tratar da cultura, identidade nacional e romper com os valores artísticos e estéticos referenciados pela Europa. Esta condição levou os modernistas a empreender o resgate do passado colonial brasileiro. A Constituição de 16 de julho de 1934 foi a primeira a tratar dos elementos do patrimônio, de modo mais detalhado no capítulo II - Da Educação e da Cultura do título VI, no caput do artigo 10, inciso III, dispondo proteção às belezas naturais e aos monumentos de valor histórico ou artístico, para impedir a evasão de obras de arte, assim como no artigo 148, que instituiu a competência da responsabilidade para com o patrimônio, também nos municípios. O expoente modernista Mario de Andrade, defensor da ideia de patrimônio histórico e artístico, apresentou no ano de 1936 um anteprojeto de lei que tratava o patrimônio sob a ótica de que a arte equivalia à cultura, considerando as ações humanas como arte, fruto da habilidade com que o engenho humano se utiliza das ciências, das coisas e dos fatos. Este anteprojeto não foi codificado em termos legais, mas levantou provocações para uma legislação pertinente, que foi posteriormente apresentada. No Estado Novo, governo de Getúlio Vargas e momento da exaltação ao nacionalismo, foi criado o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (SPHAN), com atividades norteadas pela valorização de monumentos edificados e objetos, pelo seu excepcional valor para a história do Brasil. Neste contexto, os elementos do Brasil moderno como estilo arquitetônico predominante foram o barroco mineiro do século XVIII, a historiografia com os “heróis nacionais” e seus atos, compondo o amálgama no processo de identidade nacional. 60 Anais - ISSN 2359-6260 Ramos Rodrigues, acerca da conceituação de patrimônio cultural referenciada no texto da Constituição de 1988: Como se vê, o legislador constitucional brasileiro aceitou integralmente o moderno conceito de “patrimônio cultural” suprimindo expressões prolixas, imprecisas e incompletas, como patrimônio artístico, histórico, arquitetônico, arqueológico e paisagístico‟, que foram utilizadas nas Cartas Magnas anteriores. Merece aplausos o legislador, pois adotando essa moderna definição, baniu dos meios jurídicos uma série infindável de discussões sobre a questão, que ainda assolam os ordenamentos de outros países, como Estados Unidos da América. Destarte, não se discute mais se o patrimônio cultural constitui-se apenas dos bens de valor excepcional ou daqueles de valor documental cotidiano; se inclui monumentos individualizados ou também conjuntos; se dele faz parte apenas a arte erudita ou também a popular; se contêm apenas bens produzidos pela mão do homem ou também os naturais; se estes bens naturais envolvem apenas aqueles de excepcional valor paisagístico ou inclusive ecossistemas; se abrange bens tangíveis e intangíveis. Todos estes tipos de bens acima citados estão incluídos no patrimônio cultural brasileiro, desde que sejam portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores nos exatos termos constitucionais. (RODRIGUES, 2001, p.314). O termo cultura, tratado na acepção de bem, deve ser protegido sob a competência comum da União, estados, Distrito Federal e municípios, proporcionando aos cidadãos meios de acesso eficientes, como no texto constitucional de 1988, que versa sobre os Direitos Fundamentais no caput do art. 5º, e no inciso LXXIII, a expressão patrimônio cultural, confere aos cidadãos propositura de ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A proteção ao patrimônio cultural insere-se no conceito de direito fundamental de terceira geração, por materializar poderes de titularidade 61 Anais - ISSN 2359-6260 coletiva, ao preservar a memória e seus valores, consagrando o princípio da solidariedade como direito ao patrimônio comum da humanidade. Os bens culturais adquirem natureza jurídica: são protegidos por representar ou identificar uma expressão cultural relevante, um especial interesse publico - seja ele de propriedade particular ou não. A proteção e a preservação patrimônio cultural estão atrelados às ações de cidadania: a preservação da memória coletiva e social é o direito à informação como condição básica ao exercício da cidadania, que ultrapassa o tempo da ação, pois é fonte de informações para as próximas gerações; é a importância da memória coletiva e social, campo da História Cultural, “boom da memória”, preconizado nos estudos de Peter Burke. O registro textual dos artigos 215 e 216 da Constituição Brasileira de 1988 trata patrimônio associado à noção de cultura. É o patrimônio material e imaterial: é o diálogo da pluralidade cultural na formação do povo brasileiro. O bem imaterial tem sua relevância na manifestação do espírito humano em relação ao suporte físico que lhe dê consistência. Segundo a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, da UNESCO, Entende-se por patrimônio cultural imaterial as práticas, representações, expressões, conhecimentos e técnicas - junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são associados - que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural. Este patrimônio cultural imaterial, que se transmite de geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história, gerando um sentimento de identidade e continuidade e contribuindo assim para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana. (UNESCO, 2003, p.04). O patrimônio cultural abarca bens imateriais sob a classificação: a) formas de expressão, b) modos de criar, fazer, viver, c) criações artísticas e científicas, d) obras, objetos, manifestações artístico-culturais, edificações, e) conjuntos e sítios de valor histórico, artístico e 62 Anais - ISSN 2359-6260 paisagístico. Instituídos os seguintes instrumentos legais de proteção a estes bens: inventários, registro, vigilância, tombamento e desapropriação. É significativo o disposto no artigo 216, § 1º da Constituição Federal de 1988, em que a ação da comunidade junto ao poder público na proteção ao patrimônio e na elaboração de políticas públicas, toma corpo através dos conselhos municipais, audiências públicas e fóruns deliberativos, é a representatividade da sociedade civil fomentando ações de preservação e proteção, enfim, é protagonizar o exercício de cidadania. Outro avanço legislativo para o patrimônio imaterial é o Decreto nº 3.551, de 4 de agosto de 2000, que instituiu o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial, assim como os livros de registros passaram a ser: 1) Livro dos saberes, 2) celebrações, 3) formas de expressão, 4) lugares. O Registro é instrumento de salvaguarda de bens de natureza imaterial, bens culturais que, por suas características, exigem permanente recriação pelos homens, e tem por objetivo valorizar os diversos grupos sociais que compõem a comunidade local, fazendo com que sua cultura seja reconhecida como parte integrante do patrimônio cultural onde esteja inserida e puder oferecer meios que para garantir sua recriação, permanência e continuidade. No campo das políticas públicas do patrimônio cultural, o estado de Minas Gerais, através do Instituto Estadual do Patrimônio Histórico e Artístico de Minas Gerais (IEPHA-MG), implantou a política do ICMS cultural, por meio da Lei Estadual nº 12.040/1995, denominada Lei Robin Hood - que trata da distribuição da parcela da receita do produto da arrecadação do ICMS pertencente aos municípios. Através do critério patrimônio cultural, o município recebe um repasse financeiro com destinação específica às ações e políticas de preservação e proteção do patrimônio. O IEPHA fiscaliza e avalia o cumprimento e a qualidade das ações realizadas, o que gera uma pontuação e torna-se instrumento de referência para cálculo do repasse aos municípios. Enfim, esta é uma política que intensificou o processo de municipalização nas ações de cunho patrimonial, ao mesmo tempo em que fomenta o diálogo entre grupos na busca do aprimoramento das ações, políticas e engajamento social na defesa do patrimônio cultural. 65 Anais - ISSN 2359-6260 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS Daniela Jardim Pinheiro Resumo: Este artigo tem como objetivo o estudo da adoção de crianças por casais homoafetivos. Visa mostrar se um casal formado por pessoas do mesmo sexo pode vir a adotar uma criança, e seu entendimento civil, equiparado à família. Palavras-chaves: adoção, criança, casais homoafetivos, família, entidade familiar. 1. Introdução O presente trabalho versará em um primeiro momento acerca do conceito de família, analisando que casais homossexuais se equiparam à entidade familiar, a possibilidade da adoção por casal homoafetivo, seu objetivo é entender o cenário jurídico nacional. Na segunda parte, versará sobre a adoção, analisando seu conceito, sua natureza jurídica e requisitos legais. Por fim, analisará a possibilidade de adoção por casais homoafetivos, e o reconhecimento dos direitos postulados a qualquer entidade familiar. 2. Família O texto do caput do artigo 226, da Constituição Federal traz: “A família, a base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Dessa forma, vimos que a lei maior do ordenamento jurídico tem a família como base de toda a sociedade. Porém a conceituação de família não é tão simples. RIZZARDO leciona que: 66 Anais - ISSN 2359-6260 “Dentre estes quadros de acepções, eis o conceito de família que mais se adapta aos novos regramentos jurídicos: o conjunto de pessoas com o mesmo domicílio ou residência, e identidade de interesses materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em união estável, ou por um deles e pelos descendentes legítimos, naturais ou adotados.” O mesmo doutrinador finaliza da seguinte forma: “Há consideráveis mudanças nas relações de família, passando a dominar novos conceitos em detrimento de valores antigos.” Desta maneira, vemos que o sentimento afetivo têm mais importância que o convívio. A família vigente pode ser compreendida de forma mais ampla, ou seja, para a caracterização de uma família, é importante o fato de existir consanguinidade entre os seus integrantes, bem como não se falar em exigência do casamento civil do casal, já que a união estável está categoricamente prevista em lei. Com as recentes mudanças do cenário jurídico brasileiro, mais precisamente com o julgamento do ADPF n o 132 e ADIn o 4277, o STF pacificou o entendimento quanto reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Portanto, o Superior Tribunal Federal, guardião da carta magna, reconheceu como entidade familiar a relação vinda do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Daí, se pode avaliar a evolução do conceito de família no ordenamento jurídico nacional. 3. Adoção 3.1. Conceito Evidentemente, o instituto da adoção deve ser tratado com zelo, pois é o meio que é capaz de inserir no aconchego familiar uma criança desprotegida, desamparada, seja por maus tratos, abandono ou qualquer situação que a coloque em desabrigo social e afetivo. 67 Anais - ISSN 2359-6260 RIZZARDO conceitua adoção da seguinte maneira: “Em termos singelos, nada mais representa esta figura que ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho. Em ultima análise, corresponde à aquisição de um filho através de ato judicial de nomeação.” BEVILÁQUA aduz que: “O que é preciso, porém, salientar é a ação benéfica, social e individualmente falando, que a adoção pode exercer na sua fase atual. Dando filhos a quem os não tem pela natureza, desenvolve sentimentos afetivos do mais puro quilate, e aumenta, na sociedade, o capital de afeto e de bondade necessário a seu aperfeiçoamento moral; chamando para o aconchego da família e para as doçuras do bem estar filhos privados de arrimo ou de meios idôneos, aproveita e dirige capacidades, que, de outro modo, corriam o risco de se perder, em prejuízo dos indivíduos e do grupo social, a que pertencem. Desta feita, a grandiosidade do instituto em estudo neste tópico é facilmente detectada a partir do momento em que se dá a uma criança ou a um adolescente que, por algum infortúnio, não tenham a possibilidade de crescer no conforto e na proteção da sua família consanguínea, a oportunidade dedesfrutar do convívio de pessoas estranhas, porém que anseiam propiciar tais benesses, como se pais fossem.” Com a efetivação da adoção, não só os adotados tem aproveitamento daquilo que antes não lhes era possível, pois os adotantes também passam a usufruir de uma relação valiosa na vida de uma pessoa, o amor de pai para filho. Com o objetivo de justificar o ato de adoção, RIZZARDO afirma que: “[...] está ínsito na índole humana, ou nasce com a própria natureza do homem, a tendência de se perpetuar a pessoa através dos filhos, o que representa um modo de afastar aparentemente a ideia da própria finitude no tempo. Nesta 70 Anais - ISSN 2359-6260 Logo, não há como se negar que o texto do artigo 1.723 do Código Civil, acaba por tratar com preconceito e discriminação aqueles que possuem afetividades homossexuais, pois é taxativo ao prescrever que o reconhecimento da entidade familiar depende da existência da relação entre homem e mulher, ou seja, depende exclusivamente de uma relação heterossexual. No entanto, com o julgamento pelo Superior Tribunal Federal da ação direta de inconstitucionalidade nº 4277, a hermenêutica do texto do artigo 1.723 do Código Cível passou a seguir a técnica da “interpretação conforme à Constituição”, de modo a se concluir que a relação estável, pública e contínua entre casais homoafetivos também caracteriza entidade familiar. Do voto do Ministro Relator Ayres Britto: “No mérito, julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública, e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”. Ou seja, uma vez que a Constituição Federal objurga qualquer tipo de discriminação e preconceito, a taxatividade do texto do artigo 1.723 do Código Civil deve ser relativizada ao ponto de se admitir a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Admitido isto, o casal homoafetivo passa a dispor de todos os direitos e garantias proporcionados aos casais heterossexuais. Não há diferenças entre relações afetivas heterossexuais e relações afetivas homossexuais, pois em ambas existem o amor, o afeto, a assistência mútua, o bem querer do parceiro. Sendo assim, existindo a 71 Anais - ISSN 2359-6260 mesma linha de afeição em ambas as relações, não há como se distinguir uma da outra, muito menos tratá-las com desigualdade. Para arrematar, não foi à toa a unanimidade do julgamento da ADI nº. 4277, no sentido de considerar válido o reconhecimento de entidade familiar para os casais homoafetivos, pois já era sem tempo a modernização do entendimento jurídico quanto ao caso em enfoque. Não é de hoje que vários casais homossexuais vivem como família, merecendo, portanto, a especial proteção do Estado, nos termos do que dispõe o artigo 226 da Constituição Federal. 5. Adoção por casal homoafetivo – Entendimento jurisprudencial Visto que se reconhece como união estável uma relação pública, estável e duradoura existente entre duas pessoas do mesmo sexo, novas discussões surgem acerca dos direitos inerentes a tal reconhecimento, como, por exemplo, o direito de adotar uma pessoa. Neste sentido, solicita trazer o que preconiza o artigo 1.622, do Código Civil: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.” Depreende-se, do dispositivo de lei acima transcrito, que a adoção somente será deferida a duas pessoas se forem marido e mulher, ou, na ausência do casamento, se viverem em união estável. Logo, ao se admitir que um casal homoafetivo, se preenchidos os requisitos legais, poderá ver reconhecida a sua união estável. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi um dos pioneiros a admitir a adoção por casal homoafetivo. Neste sentido, insta transcrever a bem lançada ementa da decisão do recurso de apelação nº 70013801592, de relatoria do desembargador Luiz Felipe Brasil Santos: 72 Anais - ISSN 2359-6260 APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. “Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Ainda, do corpo do acórdão se extrai: Partindo então do pressuposto de que o tratamento a ser dado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durável, sendo essa convivência pública, contínua e com o objetivo de constituir família deve ser o mesmo que é atribuído em nosso ordenamento às uniões estáveis, resta concluir que é possível reconhecer, em tese, a essas pessoas o direito de adotar em conjunto. Entendeu o desembargador relator que, no momento em que se admite que um casal homoafetivo possa usufruir de todas as prerrogativas inerentes à união estável, não há alternativa senão proporcionar-lhe todos os direitos e garantias afetos aos casais ordinários, ou seja, formados por homem e mulher.” 6. Conclusão Há de se concluir que, se preenchidos os requisitos legais, um casal homoafetivo tem o direito de adotar. 75 Anais - ISSN 2359-6260 Introdução O Vale do Jequitinhonha no século XIX recebeu muitos viajantes europeus, todos com a finalidade de estudar as riquezas naturais e conhecer os nativos da região. Escritores como John Mawe e Auguste de Saint-Hilaire, visitaram o Vale com a perspectiva de encontrar aspectos de cunho biológico, antropológico, mineralógico, sociológico, geográfico e geológico. Eles estudavam tudo acerca do lugar que estavam. Iam aos arredores, visitavam as casas, estudavam a vegetação local, os rios, e descreviam tudo que viam em seus cadernos de viagem. As anotações eram ricas em detalhes. Eles descreviam simplesmente tudo o que viam, e suas palavras fazem o leitor voltar ao passado. Neste trecho da obra de Saint-Hilaire, dá para se ver o detalhamento e o encantamento com que fala do rio Jequitinhonha: Julgue-se do prazer que experimentei quando, fatigado de tanta monotonia, avistei um belo rio, o Jequitinhonha, cujas águas límpidas correm com lentidão e majestade. Suas margens, cobertas da mais fresca vegetação, contrastavam com as matas vizinhas despojadas de folhagem, e o que talvez não tivesse acontecido em nenhuma outra parte do mundo, tinha ao mesmo tempo sob os olhos a imagem do inverno e a dos dias mais deliciosos da primavera. 22 Este artigo tem por objetivo mostrar como era a visão dos europeus sobre o Vale do Jequitinhonha no século XIX, seguindo os passos de John Mawe e Auguste de Saint-Hilaire. 1. O Vale na visão de John Mawe No século XIX, o vale do Jequitinhonha recebeu escritores do 22 SAINT-HILAIRE, Auguste de. Viagem pelas província do Rio de Janeiro e Minas Gerais. Belo Horizonte, São Paulo. P. 240 76 Anais - ISSN 2359-6260 mundo inteiro, principalmente europeus, que se encantaram pela terra. Nas obras do viajante mineralogista inglês John Mawe por exemplo, ele leva o leitor para uma viagem no tempo, contando com muitos detalhes de como era a vida social, política, econômica e religiosa de todos que habitavam o vale do Jequitinhonha. Em sua obra, Mawe contou sobre sua passagem por vários municípios do vale e falou sobre as particularidades de cada um deles, tanto na economia, quanto os regulamentos. Neste trecho de seu livro "Viagens ao interior do Brasil", por exemplo, ele relata o cotidiano de uma comunidade, seus regulamentos, os hábitos e a vida dos habitantes: A cidade hoje conta cinco mil habitantes, dos quais a maior parte são lojistas; o resto é composto de artesãos, fazendeiros, mineiros e operários. Há um escritório de controle ao qual todos os mineiros do distrito trazem o ouro que encontram e pagam o quinto. Como em Vila Rica. o ouvidor é ao mesmo tempo diretor da fundição, o que torna seu emprego dos melhores que o rei possa dar. Aqui se encontram oficiais inferiores pertencentes aos diversos departamentos do serviço público. Estando situada a cidade perto dos confins do Distrito Diamantino e no seu caminho, existem regulamentos muito severos para todos os viajantes. Com exceção daqueles que aí tem negócios, o que deve ser atestado por documentos autênticos, não se deixa passar ninguém antes de se fazer notificação oficial ao governador do distrito. As leis são tão severas que, quem quem quer que seja encontrado fora da grande estrada, estará sujeito a ser detido como suspeito e submetido a exames e interrogatórios, que acarretam muitas vezes embaraços e demoras. 23 Ao decorrer da obra, nota-se que Mawe é sempre muito sincero no que escreve. Ele elogia o que gostou, e não esconde qualquer desapontamento quando o teve. Outro ponto a se notar, é a riqueza de detalhes em seus relatos sobre o Vale. Ele enfatiza para falar das casas, 23 MAWE, John. Viagens ao interior do Brasil. Belo Horizonte; São Paulo. p. 150,151. 77 Anais - ISSN 2359-6260 dos jardins e também das belezas naturais, alimentando a imaginação de quem lê. No trecho abaixo, observa-se claramente o que foi citado acima: Aí as casas, em numero de cem, são isoladas e geralmente de forma circular, com tetos pontudos de palha, semelhantes as cabanas dos africanos, embora muito mais largas. As paredes formadas de estacas fincadas perpendicularmente na terra, entrelaçadas de ramos de arvores e rebocadas de barro por dentro e por fora. As casas dos oficiais são feitas dos mesmos materiais, mas de forma mais cômoda, sendo caiadas interiormente. Ao lado de algumas havia jardins cercados, o que animava a perspectiva, dando um ar de abastança a essas habitações simples e grosseiras. 24 Mawe é também muito detalhista ao falar sobre as pessoas. Ele analisa e escreve sobre cada um que ele teve contato e que fora marcante para ele. Mawe fala muito também sobre as profissões e como cada um exerce a sua, especialmente sobre a mineração, objeto primordial de sua pesquisa, já que era mineralogista. Em um trecho do livro, ele faz observações sobre os habitantes do Tijuco, e obviamente sobre as riquezas do lugar. Ele faz a seguinte observação: Puras e honestas almas! Estrangeiros no país, pensei que essa boa gente estivesse realmente compenetrada dos sentimentos expressos por suas palavras e gestos, e como as pessoas de todas as classes parecessem tremer falar desse assunto, imaginei a principio que no Tijuco não veria outros diamantes além do tesouro, mas, depois de travar conhecimento mais íntimo com a cidade, convenci me de que não passava de um neófito. Efetivamente, em visitas que fiz as pessoas ás quais fora apresentado, vi que, os diamantes eram trocados por toda espécie de objetos e que circulavam em muito maior número que as moedas. Deles lançavam mão até para comprarem indulgências. Poder se ia suspeitar de que o vendedor de bulas de Sua Santidade 24 Ibid. p. 154. 80 Anais - ISSN 2359-6260 pedregoso ou saibrento.28 Em visita a alguns lugares do vale, ele relatou a presença de algumas tribos indígenas que habitavam o local em meados do século XIX e sobre isto ele escreveu: Alíngua dos Macunis se pronuncia da mesma maneira que a dos coroados, Malalis e Monoxós. 29 Ele fala também ds costumes dos habitantes, e assim como Mawe, apreciou a boa música e as danças. Nota-se também, que ele reparou nos costumes mais reservados das pessoas que habitavam aquela região. Os habitantes pouco numerosos que residem permanentemente em Penha, são homens de cor, pobres, ignorantes e ociosos. Achei-os a princípio indelicados e pouco comunicativos. 30 Ele falou não só dos costumes reservados dos habitantes, mas teceu muitos elogios, à cultura do povo; as músicas, a alegria com que dançavam, e o que dançavam. Ele mostrou um grande encantamento com as festas na qual frequentou, gostou das danças, da música e de ver mulheres tocando algum instrumento. Além de falar sobre a vegetação e o povo, ele fala muito também sobre o rio Jequitinhonha, que o encantou. As suas muitas ilhas, as praias grandes, a areia fina. E nem só o rio Jequitinhonha chamou sua atenção; ele falou tembém sobre os pequenos riachos que abasteciam os povoados.Saint-Hilaire falou também sobre alguns problemas que poderiam afetar alguns lugares futuramente. Ele previu que o constante uso do pari provocaria uma grande perda de peixes no Jequitinhonha e seus afluentes, já que os peixes eram capturados no momento em que subiam as correntezas para desovar. Assim como John Mawe, Auguste de Saint-Hilaire falou sobre 28 Ibid. p. 202 29 Ibid. p. 211 30 Ibid. p. 196 81 Anais - ISSN 2359-6260 as pessoas, a vegetação, os rios, e todos os detalhes do Vale do Jequitinhonha, tudo com muitos detalhes que mostrou um encantamento de ambos pelo Vale. Porém nenhum dos viajantes que percorreram o Brasil mostrou-se tão observador quanto ele. Saint-Hilaire mostrou muito bem todos os aspectos, geograficos e mostrou também a agricultura, o comércio, a arte, a vida religiosa, administrativa e judiciária, todos os costumes tanto da gente civilizada quanto dos indios.O estudo dos produtos vegetais do Brasil constituía, sem dúvida, o objetivo principal da viagem; não negligenciei, no entanto, de recolher luzes que possam, sob outros aspectos, dar uma ideia perfeita de região tão interessante. Não me limitei a seguir os caminhos frequentados, internei-me pelos lugares mais desertos, e estudei as tribos indígenas. Favorecido pelas autoridades locais, acolhido por toda parte com a mais generosa hospitalidade, pude ver tudo o que há de mais notável e reunir. Conclusão John Mawe e Auguste de Saint-Hilaire foram apenas dois dos inúmeros estudiosos que visitaram e se encantaram pelo Vale do Jequitinhonha. Estas duas obras foram e são um grande sucesso até os dias de hoje, não só pelas riquezas dos detalhes, mas sim, porque algumas das características que eles citaram em seus relatos, permanecem, como a rica vegetação, a alegria do povo, e algumas festas tradicionais. John Mawe vivenciou muitas situações cotidianas e muitos hábitos do povo do Vale do Jequitinhonha. Além disso, como mineralogista, ele explorou a geologia e a mineralogia, buscando encontrar alguns minerais e vende-los ao ingleses quando voltasse. Segundo relatos, John mawe foi o primeiro estrangeiro a deixar suas impressões sobre o Brasil no século XIX. Com Auguste de Saint-Hilaire não foi diferente, o botânico demonstrou um grande ncantamento pela flora do Vale do Jequitinhonha. Ele deu mais ênfase às plantas, descrevia cada uma com muitos detalhes. 82 Anais - ISSN 2359-6260 A viagem de Saint-Hilaire ao Brasil, foi comentada na Academia de Ciências de Paris. O relator, disse que os resultados da expedição foi uma realização precisa e competente de um trabalho científico. Bibliografia MAWE, J. Viagens ao Interior do Brasil.São Paulo: Ed. Universidade de São Paulo, 1978. Coleção Reconquista do Brasil, v.33. SAINT-HILAIRE, A. Viagem Pelas Províncias do Rio de Janeiro e Minas Gerais: Belo Horizonte: Ed. Itatiaia: São Paulo: Ed. Da Universidade de São Paulo, 1975. Coleção Reconquista do Brasil, v.4 85 Anais - ISSN 2359-6260 A Convenção das Nações Unidas do Direito do mar é considerado o maior empreendimento já realizado pela ONU, sendo, ainda, o principal instrumento jurídico que organiza e regula a utilização dos oceanos, onde é considerada a verdadeira “Constituição do Mar”, pelo fato de abranger toda uma estrutura do mar (PAIM; BEIRÃO, p.314). O artigo 76, §2º, da CNUDM III aduz que os seus Estados signatários, após 10 (dez) anos de ratificação, com admissível fundamentação, poderão solicitar a expansão das suas Plataformas Continentais, observando os limites dispostos no mesmo artigo. Diante disso, preenchendo os requisitos exigidos, o governo brasileiro, em 2004, apresentou à ONU uma proposta para aumentar a sua área marítima além das 200 milhas da sua Plataforma Continental, atendidas as disposições do artigo 76 da CNUDM III, tendo como pretensão o direito sobre mais 900.000Km², aumentando as dimensões do espaço marítimo brasileiro para 4,4 milhões de Km². Deste modo, o Brasil poderá explorar os recursos minerais, biológicos, fósseis e demais pertinentes, especialmente as possíveis reservas de petróleo, observando a preservação e o desenvolvimento sustentável (GONÇALVES; GANZIERA, 2012, p. 69). Em 2007, a ONU emitiu um relatório de recomendação, devido a uma reclamação dos Estados Unidos, quanto o tamanho da área de mar internacional que o Estado pretendia agrupar ao seu território, solicitando ao Brasil que reduzisse a área pretendida, sendo que, além de uma possível aprovação, o Brasil talvez tenha que contar com a autorização da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos (ISBA) 32 para explorar, 32 A Autoridade Internacional dos fundos marinhos é um conselho criado pela Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar, criado em 10 de dezembro de 1982/28 de julho de 1994. Sua função é organizar e controlar as atividades nos fundos marinhos particularmente com vista à gestão de seus recursos. 86 Anais - ISSN 2359-6260 de forma econômica, a área pretendida (GONÇALVES; GRANZIERA, 2012, p. 69). O Brasil pode ser o primeiro país do mundo a ter a solicitação de expansão da plataforma continental aceita pela ONU, compatível com as disposições normativas dessa convenção, observadas a importância de criação de políticas que viabilizem a exploração sustentável, considerando que a efetivação da expansão não incluiria somente alguns direitos, mas, também, importantes deveres. O aumento da nova área na “Amazônia Azul” torna-se ainda mais importante, uma vez que as novas descobertas de reservas de petróleo na zona “pré-sal” que será adicionado ao território brasileiro, como consequência será destaque para o país na agenda internacional de negociações (MARTINS, 2010, p. 5). 2. A Sistematização Internacional dos Espaços Marítimos O mar e as relações que dele dependem possuem uma relevante história mundial desde tempos remotos, o que, junto com o crescimento das relações jurídicas existentes entre países, ocupou um patamar de alto conceito por se tornar objeto mais ambicionado na economia globalizada. A necessidade de uma norma que regulamentasse a utilização do mar nasceu desde o momento em que os comércios de relações internacionais eram realizados através de navegações. A Convenção das Nações sobre o Direito do Mar III (Convenção de MontegoBay – Jamaica), de 10 de dezembro de 1982, foi considerada a maior ação concretizada pela ONU, já que é considerada a Constituição do mar, um documento, uma legislação que prepara linhas gerais sobre a matéria de direito marítimo internacional e possui trinta anos de concretização e hoje conta com a adesão de grandes países, documento de direito internacional imprescindível para a divisão e a organização dos limites marítimos (MATOS, 2014, p. 21). Em 1994 a Convenção foi atualizada na tentativa de atrair outros países considerados grandes potências de economia mundiais para 87 Anais - ISSN 2359-6260 adesão do plano, sendo que o Brasil aderiu a Convenção, realizando a ratificação em 22 de dezembro de 1988, seguindo lei específica sobre a matéria, Lei nº 8.617 de 04 de janeiro de 1993. 2.1 O Pré-Sal e o Plano de Levantamento e Extensão da Plataforma Continental Brasileira (Leplac) O grande crescimento da demanda energética faz com que seja maior a busca por novos pontos e jazidas em lugares mais difíceis de explorar e pontos no oceano que ultrapassam o espaço de soberania e jurisdição de determinado Estado que iniciam no mar internacional, o qual é regulamentado por Leis Internacionais específicas que dispõe em linhas gerais quanto ao monopólio dos recursos vivos e não vivos, principalmente de petróleo. Em razão disso, o Brasil, almejando área maior para fins de exploração da área de pré-sal em estudo, instituiu o Plano de Levantamento da Plataforma Continental (Leplac) através do Decreto 95.787/88 atualizado posteriormente pelo Decreto nº 98.145/89, que se inicia após a zona econômica exclusiva (ZEE), local que o país possui soberania plena para exploração e aproveitamento dos recursos nela existentes, tanto no leito como no subsolo, direito este que foi concedido pela própria Convenção e encontra-se fundamentado em seu artigo 76, o qual também trata de sua definição. 3. A CONVENMAR III e a Influência na Constituição Federal e na Lei 8.617/93 A discussão sobre soberania exercida no mar ocorre há vários séculos. Acreditavam-se que as águas marinhas e todo seu complemento jamais poderiam ser submetidos à determinada soberania de um país específico. Segundo Zanin (2010, p.83) as normas que regulamentam o uso dos oceanos existem desde meados do século XXXIII a.c, no código de Hamurabi, contendo disposições sobre navegação, construção naval, 90 Anais - ISSN 2359-6260 soberania sobre o pré-sal, possa se tornar um dos maiores em assunto energético (MARINHA DO BRASIL, 2015). Em relação à análise quanto às consequências do aumento territorial sob a questão científica, verifica-se que o meio marinho possui importantes grupos de recursos que são utilizados na área de pesquisa científica. De modo igual, a área incorporada no território possivelmente será fonte para pesquisas científicas de mérito para o país, destacando as descobertas de novas espécies que podem acontecer, atentando-se também para a pesca que deverá ser realizada de maneira sustentável, respeitando as disposições da Convenção, como o cumprimento da própria Constituição Federal que determina a obrigação de atividades com sustentabilidade. Na Amazônia Azul, os limites jurisdicionais são feitos através de linhas que não existem fisicamente, são imaginárias e o patrulhamento e fiscalização são realizadas através de navios que realizam ações de presença (MARINHA DO BRASIL, 2015). Conclusão Conclui-se que a proposta de expansão da plataforma continental brasileira é um projeto grandioso que, se recepcionada pela ONU, trará avanços importantes para o Estado. Considerando que o Brasil foi o primeiro país que solicitou o acréscimo de 900km² na plataforma à ONU, pode também ser o primeiro a ter o pleito atendido, podendo possuir uma área de 4,5 milhões de quilômetros quadrados de Amazônia Azul, na qual exercerá plena soberania. Contudo, o principal interesse do país na expansão solicitada são as jazidas de petróleo que se encontram além das 200 milhas de soberania, a chamada zona de “pré-sal”, um tesouro imensurável que trará certezas e preocupações para o Estado brasileiro, colocando o Brasil em evidência mundial, pois as plataformas marítimas são basilares para o desenvolvimento econômico com tamanha importância, permitindo a 91 Anais - ISSN 2359-6260 exploração de petróleo e gás no mar, considerados as maiores fontes de energia essenciais para o mundo atual. Essa área objeto de aumento, passará a integrar o território de jurisdição brasileira que será submetida a sua soberania para fins de exploração dos recursos naturais. As normas internacionais e as constitucionais brasileiras se encontrão sobre a mesma matéria de interesse. Percebe-se que a COVEMMAR busca em seu texto normativo internacional equilibrar os interesses dos Estados, sem dar preferência a determinado país possuidores de maior tecnologia em relação a outros detentores dos recursos naturais. Nesse sentido, o planejamento de políticas que possam auxiliar na exploração sustentável, de modo que não se deva voltar apenas para o lado econômico da questão, mas nos deveres e responsabilidades que o direito a ser adquirido pelo Brasil atrai para si. Nessa senda, significado econômico e estratégico do mar é novidade para muitos. Mais de 95% do comércio exterior brasileiro é realizado pelo mar, o que em valores somam mais de U$180 bilhões de dólares. No mar, o Brasil produz cerca de 85% do seu próprio petróleo, cerca de 1,84 milhões de barris por dia que no ano somam em torno de U$40 bilhões de dólares, além das grande reservas de gás natural descobertas na bacia de Santos-SP e Campos - SP, considerado o combustível do século XXI. Se o Brasil fosse privado do mar e de seus recursos mais importantes como o petróleo, que é considerado o maior recurso de interesse nacional, a nação estaria em uma crise catastrófica capaz de paralisar o Estado. Para que isso não aconteça, é importante investir em fiscalização do mar territorial brasileiro. É imperioso reconhecer que a última fronteira do país que é a Amazônia Azul está sendo construída no mar e não possui barreiras físicas para delimitar o território, sendo necessário adotar uma fiscalização contínua e efetiva com emprego de navios de 92 Anais - ISSN 2359-6260 patrulha no mar brasileiro com monitoramento feito através de satélites. São 4,5 milhões de quilômetros quadrados para serem fiscalizados. Caso não houver uma ação efetiva, casos como pirataria, poluição ocasionada pelo despejo ilegal de materiais poluentes, além de contrabando, exploração da fauna entre outros ilícitos podem acontecer. Sendo assim, a expansão da plataforma continental colocará o Brasil entre os grandes grupos de economia mundial, sendo que o futuro econômico do Brasil está nos recursos proporcionados pelo mar. Referências Bibliográficas BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 ago. 2014. BRASIL. Decreto N o 98.145, De 15 De Setembro De 1989, Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1980- 1989/D98145.htm>. Acesso em: 13 jun. 2015. BRASIL. LEI Nº 8.617/93CovenmarIII. MontegoBay 1993. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 ago. 2014. BRASIL, Marinha Do Brasil. Amazônia Azul. Disponível em: <https://www.marinha.mil.br/sites/default/files/hotsites/amz_az ul/index.html>. Acesso em: 20 mai. 2015. GONÇALVES, A.; GRANZIERA, M. L. M. Petróleo, Gás e Meio Ambiente. Santos: Leopoldlanum, 2012. Disponível em:<http://elivro.unisantos.br/petroleo-gas-e-meio- ambiente/petroleo-gas-e-meio-ambiente.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2015. MARTINS, E. O. Amazônia Azul, Pré-sal, Soberania e Jurisdição.Revista CEJ, Brasília, Ano XIV, n. 50, p. 83-88, jul./set. 2010. Disponível em:<http://www.jf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/ 1398/1371>. Acesso em: 15 nov. 2014. MATOS, A. M. Os Novos Limites Dos Espaços Marítimos Nos Trinta Anos Da Convenção Das Nações Unidas Sobre O Direito Do 95 Anais - ISSN 2359-6260 portanto terão a iniciativa congressual, e também poderão rejeitar projetos aprovados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Portanto, os cidadãos propõem e vetam. São legisladores, exercitam a democracia direta. Poucas constituições no mundo democrático têm essa presença direta e atuante da sociedade na elaboração dos preceitos de império em seu ordenamento jurídico. O Brasil será, assim, uma república representativa e participativa. Teremos a convivência e a fiscalização de mandante e mandatários a serviço da sociedade (GUIMARÃES, 1988). Hoje, após 27 anos de sua promulgação, constata-se ainda que a Constituição, embora avançada e humanitária, deixou de realizar vários de seus objetivos. Os maiores desafios enfrentados pela população talvez sejam a realização da igualdade e a garantia efetiva dos direitos fundamentais. Se não se realizam estes objetivos, não se realiza a Justiça de forma plena. Há um elo, eterno e em constante evolução, entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, além de criar interfaces com outras vertentes do direito público no contexto do desenvolvimento do Estado de Direito. Fundamentado no Princípio da Legalidade, o Direito Constitucional subordina, inclusive, os governantes ao controle da lei. Assim, parece claro que seja de extrema importância os questionamentos tais quais: “de onde a lei provém; de como a lei se consubstancia; de que forma a lei é aplicada”. Partindo dessas premissas analisaremos a responsabilidade do Estado decorrente de atos judiciais, apresentado sob a forma de um relato de experiência e verificação da aplicação da lei, além de apontar caminhos que tem sido trilhado no sentido de aperfeiçoar a função jurisdicional do Estado. 2 Responsabilidade do estado A responsabilidade do Estado advém das três funções que ele exerce enquanto representante de um povo soberano: a administrativa 96 Anais - ISSN 2359-6260 (realização dos fins estatais para a aquisição dos interesses coletivos), a legislativa (baseia-se na elaboração de leis, prescrições impalpáveis que regulam relações), e a jurisdicional (que se exerce por meio da solução de conflitos e aplicação da lei com poder arbitrário). No que diz respeito ao Estado, a responsabilidade é patrimonial, ou seja, corresponde à obrigação de reparar danos causados a outros, que podem ser originados por ação ou omissão do poder público, de natureza lícita ou ilícita, imputadas aos seus agentes. Neste aspecto, agentes são todas as pessoas físicas que agem sustentando o corpo do Estado no exercício de atividades que lhe são próprias. A natureza dos atos pode ser lícita ou ilícita. O ato ilícito é aquele que confronta o ordenamento jurídico, ou segundo as palavras de MENEZES (2012) “o ato ilícito é a terceira grande fonte das obrigações, junto com os contratos (maior fonte) e os atos unilaterais de vontade”. O ato ilícito tem seu conceito no art. 186 do CC, e, é alvo de estudo em Civil I – Parte Geral. Por outro lado, o ato lícito é aquele que o segue, aquele ato da vontade, fundado no direito, que produz efeitos jurídicos válidos. Segundo o art. 81 do CC, somente os atos lícitos são capazes de criar direitos a favor do agente. 3 Responsabilidade civil do estado por ato judicial A soberania faz parte da natureza do Estado em si, que, sem ela, deixaria de ser Estado. A ausência de soberania ruminaria, internamente, na improbabilidade do Estado de impor sua vontade sobre os indivíduos que o compõe. Externamente, essa ausência implicaria a falta de capacidade de se colocar em relação de igualdade com outros Estados soberanos. Sumariamente, a soberania é una, não sendo repartida entre os Poderes, apesar de o Estado soberano exercer suas funções através deles. Deste modo, o Poder Judiciário é também um poder soberano, de forma que, a princípio, os prejuízos decorrentes de seus atos não predisporiam responsabilização do Estado, por serem decursivos desta soberania. DIÓGENES GASPARINI (2003) nos lembra que “enquanto 97 Anais - ISSN 2359-6260 para atos administrativos que causem danos a terceiros a regra é a responsabilidade patrimonial, já para atos legislativos e judiciais a regra é a irresponsabilidade”. A legislação dominante entende que a sentença como ato judicial típico na definição de HELY LOPES (1994), predispõe responsabilidade civil da Fazenda Pública nas hipóteses expressamente previstas em lei, como a do art. 5°, inciso LXXV da Constituição Federal, que dispõe que “o Estado indenizará a pessoa do condenado por erro judiciário, assim como aquele que ficar preso além do tempo fixado em sentença.”- e que, nos demais casos, a responsabilização não se aplica aos atos do Poder Judiciário. Lado ao pressuposto da soberania exercida pelo magistrado como membro do Poder Judiciário para justificar a negativa da legislação em ampliar os casos em que a indenização é devida, há a tese baseada no Princípio da Imutabilidade da Coisa Julgada e da independência e liberdade do juiz. Os magistrados não são servidores da Administração Pública, nem prepostos ou funcionários do Estado, mas sim membros dos Poderes do Estado, e, para tanto, devem exercer sua função com independência. A irresponsabilidade do Estado seria, nesta situação, advinda da independência dos juízes, e, caso houvesse ato lesivo, as consequências deste seriam em razão somente ao autor do ato e não ao Estado. Assim, o art. 133 do Código de Processo Civil responsabiliza pessoalmente o juiz nos casos em que este proceder com dolo ou fraude ou recusar, omitir ou retardar providência que deveria ordenar de ofício ou a requerimento da parte sem justo motivo. A Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar n°35 de 1979) reproduziu esta disposição em seu art. 49. Caso a responsabilidade do Estado fosse recebida como regra, os magistrados seriam vedados no que tange respeito à sua função de dizer o direito, por receio de dever indenização sem o recosto da lei para casos específicos, que recairia não apenas sobre o juiz como indivíduo, mas também sobre o Estado, por este representado. É importante ressaltar que a responsabilidade do Estado de promover a Justiça quando lhe for solicitado se dá a partir do momento de