Direitos Sociais Justiça e Democracia., Notas de estudo de Políticas Públicas

Baixe Direitos Sociais Justiça e Democracia. e outras Notas de estudo em PDF para Políticas Públicas, somente na Docsity! Nadja Furtado Bortolotti direitos sociais, justiça e democracia Esta p ublica ção não p ode s er come rcializ ada. Grat uito UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE - ensino a distância® Es te fa sc íc ul o é pa rt e in te gr an te d o cu rs o ci da da ni a ju di ci ár ia - Fu nd aç ão D em óc rit o Ro ch a I U ni ve rs id ad e Ab er ta d o N or de st e I I SB N 9 78 -8 5- 75 29 -6 12 -7 8 obJetIVos Descrever o processo histórico de construção social dos Direitos Humanos. Compreender os Direitos Sociais como Direitos Humanos. Refl etir acerca da relação entre Direitos Sociais e Democracia. Problematizar o papel do Judiciário frente aos Direitos Sociais. suMÁrIo 1. Introdução..................................................................................................................... 115 2. Direitos Humanos e suas características ...........................................................115 3. Os Direitos Sociais entre os Direitos Humanos ..............................................117 4. Democracia, Direitos Sociais e Políticas Públicas ..........................................119 5. Direitos sociais e o Judiciário: obstáculos e possibilidades .......................121 6. O direito social à educação e sua garantia pelo Judiciário ........................124 7. A defesa dos Direitos Sociais .................................................................................126 7.1 Órgãos e entidades ......................................................................................................126 7.2 Instrumentos judiciais ou extrajudiciais ...............................................................127 Síntese do fascículo .........................................................................................................127 Referências ..........................................................................................................................127 Sobre a autora ....................................................................................................................128 CURSO CIDADANIA JUDICIÁRIA 117 Vê-se, portanto, que o Estado tem um papel fundamental para garantia dos direitos humanos. 3. os DIreItos soCIaIs eNtre OS DIREITOS HUMANOS Os direitos sociais são direitos huma- nos que visam garantir condições para que todas as pessoas possam usufruir de uma vida digna. Os direitos sociais relacionados pela nossa constituição, nos artigos 6º ao 11º, são: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, previdência social, proteção à ma- ternidade e a infância e assistência aos desamparados6. Os direitos sociais são caracterizados como direitos humanos de segunda geração. Segundo essa classifi cação7, os direitos de primeira geração seriam, os direitos civis e políticos, tidos como direitos de liberdade. São exemplos de direitos de primeira geração: o direito ao voto, o direito ao devido processo legal e o direito à propriedade. Seriam direitos de proteção da esfera de liberdade do indivíduo frente ao Estado. Frutos das revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, tiveram grande infl uência do pensamento liberal da fi losofi a iluminis- ta. As declarações do período procla- mavam uma igualdade meramente for- mal, ou seja, uma igualdade sem que as condições para o seu exercício também estivessem garantidas. Já os direitos de segunda geração, corresponderiam aos direitos econômi- cos, sociais e culturais. Seriam direitos de igualdade, fruto das reivindicações operárias do período da Revolução In- dustrial. Demandariam para a sua con- cretização ações positivas do Estado, ou seja, uma atuação proativa. Implicam no processo de intervenção nas relações de mercado, como nos confl itos entre patrões e empregados como, por exem- plo, a limitação da jornada de trabalho, a fi xação do salário mínimo e a promoção de políticas públicas de saúde. Enquanto os direitos de terceira geração diriam respeito ao desenvolvi- mento, paz e meio ambiente e perten- ceriam a coletividade. Seriam direitos de fraternidade surgidos no contexto do pós-Segunda Guerra mundial. Essa classifi cação em gerações de direitos humanos ainda é bastante usu- al, a despeito de ser alvo de várias críti- cas. As críticas são no sentido de que as gerações passam a ideia equivocada de que houve um surgimento linear em ter- mos históricos de que primeiro vieram os direitos civis e políticos e, posterior- mente, os direitos econômicos, sociais e culturais. Entretanto, essa construção foi diferente em cada região. No plano internacional, os primei- ros documentos defi nidores de obriga- ções estatais relacionadas aos direitos humanos foram os relacionados ao tra- balho, no âmbito da Organização Inter- nacional do Trabalho (OIT). No Brasil, os direitos sociais ganharam seu primeiro impulso durante períodos ditatoriais, como no Estado Novo, quando foi cria- da a consolidação das Leis do Trabalho (cLT), foi instituída a limitação da jorna- da de trabalho em 8 horas, garantida as férias remuneradas, dentre outros. Além disso, passa também a ideia de que só é possível exigir os direitos da geração subsequente quando os da geração anterior estivessem plenamen- te efetivados, o que contribuiria para que os direitos sociais não fossem con- siderados verdadeiros direitos, passí- veis de serem imediatamente exigidos. Para Refletir A noção contemporânea de direitos humanos parte do pressuposto que as pessoas são iguais e tem valor intrínseco decorrente da sua condição humana. Analisando o que foi exposto até aqui, relacione as implicações que essa concepção tem na prática, tanto na relação das pessoas entre si, como na relação das pessoas e o Estado e mesmo entre os países. 6 Os direitos à moradia e à alimentação não constavam no texto original da Constituição de 1988. O direito à moradia foi incluído pela Emenda Constitucional Nº. 26/2000, enquanto o direito à alimentação foi incluído pela Emenda Constitucional Nº 64/2010. 7 A teoria da geração de direitos humanos foi elaborada pelo jurista Karel Vasak no ano de 1979, quando as identifi cou com o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Outras gerações de direitos foram sendo incorporadas por outros juristas. O professor Paulo Bonavides discorre acerca de uma 4ª geração de direitos humanos, correspondente ao direito à democracia, informação e ao pluralismo e uma 5ª gerações de direitos humanos correspondente ao direito à paz universal. 118 FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE direitos a prestação estatal a oferta da política pública educacional, ou da po- lítica de saúde. Essa afi rmação serviria para justifi car a ideia de que os direitos sociais seriam meras indicações de um programa a ser seguido pelos Estados sem força de obrigação, de aplicabili- dade progressiva. Entretanto, também essa distinção se esvai em uma breve análise. Os direi- tos, na sua maioria, independentemente de serem civis e políticos ou direitos so- ciais (ou ainda os econômicos, culturais, e ambientais), necessitam de uma agir esta- tal. Imagine toda a estrutura e os recursos fi nanceiros necessários para garantia dos direitos políticos, como o direito ao voto! Não se pode afi rmar que não é necessá- ria ação estatal e que não são despen- didos recursos públicos para tanto. Não são todos os direitos civis e políticos que demandam apenas uma abstenção esta- tal. mesmo que pareça cristalina a inade- quação dessa caracterização, ainda são utilizadas como pretensas justifi cativas para a não realização dos direitos sociais por parte dos governos. Em âmbito internacional, a distinção entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais fi cou bas- tante marcada pela elaboração de dois Pactos Internacionais tratando de cada grupo de direitos separadamente, muito embora a Declaração Universal dos Direi- tos humanos de 1948 não tenha feito tal distinção. Em 1966, foram adotados pela Assembleia Geral das Nações Unidas os Pactos dos direitos humanos civis e po- líticos, e o pacto dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais8. Isso se deveu, sobretudo, ao contexto político e histórico da época, porquanto a pro- posta inicial seria a aprovação de único Pacto. O contexto da Guerra Fria e a di- visão do mundo entre os países ociden- tais de economia de mercado (com sua ênfase nos direitos civis e políticos), e os países de economia planifi cada orien- tais (priorizando os direitos econômicos, sociais e culturais), polarizados pelos Es- tados Unidos e União Soviética, fez com que a aprovação só fosse possível em documentos separados9. As primeiras reivindicações pelos di- reitos sociais aconteceram por ocasião da Revolução Industrial no século XIX, e do desenvolvimento do capitalismo na Euro- pa. O grande desenvolvimento econômi- co ocorrido no período não benefi ciou a grande massa de trabalhadores. O antigo sistema de corporações de ofício do sis- tema feudal deu lugar ao novo sistema de produção capitalista. com a industria- lização houve grande crescimento popu- lacional nas cidades, destino de pessoas em busca de trabalho. Nas cidades, agora superpopulo- sas, problemas de saúde, educação, segurança tornavam-se mais agudos. As condições de trabalho eram pés- simas, não havia limites da jornada de trabalho, período de descanso, férias. mulheres e crianças eram submetidas a condições sub-humanas de trabalho. A maioria da população, especialmen- te com a depressão da economia euro- péia, no fi nal daquele século, padecia dos males do desemprego e da fome. Os confl itos sociais resultantes do de- senvolvimento capitalista se acirravam. Nesse contexto, os trabalhado- res se organizaram para reivindicar melhores condições de trabalho. As classes operárias se mobilizavam, e organizações de trabalhadores surgi- ram em todo o mundo. houve o forta- lecimento dos movimentos populares, manifestações e greves foram realiza- das para que seus direitos pudessem ser garantidos. Os primeiros direitos sociais con- quistados remontam a esse período e se referem, sobretudo, às condições de trabalho da classe proletária. Nesse contexto, importante papel cumpriu a Organização Internacional do Trabalho (OIT) ao estabelecer direitos trabalhis- tas supranacionais10. 8 A Carta das Nações Unidas é formada pela Declaração dos direitos humanos de 1948, pelo Pacto Internacional dos direitos civis e políticos e pelo Pacto Internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. Ambos os Pactos procuraram desenvolver os direitos previstos na Declaração de 1948 e inseri-los em um documento com força jurídica no âmbito internacional. 9 A própria ONU, por meio do Alto comissariado para os direitos humanos, já afi rmou ser artifi cial e estéril a divisão entre direitos econômicos, sociais e culturais e civis e políticos. Além disso, afi rmou que os Estados têm que demonstrar que estão fazendo todo o possível para permitir o exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais, inclusive quando há escassez de recursos. E que os tratados impõem a obrigação imediata de adotar medidas para efetivá-los. 10 A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi criada em 1919, como parte do Tratado de Versailles no fi nal da Primeira Guerra Mundial. A OIT tem por missão a promoção da justiça social e o reconhecimento internacional dos direitos dos direitos humanos e trabalhistas. costuma-se afi rmar, nesse sentido, que os direitos civis e políticos teriam status negativos, posto que não de- mandariam uma ação estatal para a sua efetivação, mas ao contrário, uma abs- tenção. Por exemplo, a liberdade de associação. caberia ao Poder Público garantir essa esfera de liberdade aos indivíduos não impedindo e não inter- ferindo no direito de associar-se. Já os direitos sociais teriam um status positi- vo, demandando uma efetiva atuação do Estado, especialmente por meio das políticas públicas. Por exemplo, seriam CURSO CIDADANIA JUDICIÁRIA 119 De orientação marxista, a Revolu- ção socialista na Rússia em 1917, foi a primeira a consagrar direitos humanos econômicos, sociais e culturais por meio da Declaração dos direitos do povo trabalhador e explorado no ano de 1919. Sob essa infl uência, as primei- ras constituições a enumerar os direitos sociais foram a constituição mexicana, de 1917 e a alemã de Weimar, de 1919. Enquanto a primeira, tendo por base um contexto revolucionário, foi fruto de um embate de visões – social e liberal, a segunda foi uma tentativa de integrar visões distintas, de construção da so- cial democracia. O surgimento do Estado de bem- -estar social é uma resposta a esse contexto, procurando melhorar as con- dições de vida da população sem, con- tudo, se afastar do sistema capitalista. Essas mudanças não chegam a tempo de infl uenciar a constituição Republicana brasileira de 1891 que não contêm dispositivos acerca dos di- reitos sociais. É com a constituição de 1934 que o país passa a incorporá-los, mas não sem uma boa dose de con- tradição. É justamente a Revolução de 1930 e a legislação que a procedeu que irá tratar dos direitos sociais. mas numa perspectiva intervencionista e sem a participação popular, diferente do que ocorreu nos países anterior- mente mencionados. A adoção de uma legislação social mínima com um Estado paternalista aca- bou por impossibilitar o reforço e amplia- ção da organização dos trabalhadores. Os sindicatos tornaram-se dependentes do aparato estatal, a partir da legislação trabalhista e previdenciária. Os direitos sociais não eram vistos como verdadei- ros direitos, mas como benesses, como concessões do governo. Apresentou- -se, portanto, menos como verdadeira conquista histórica da sociedade do que como uma estratégia do governo autori- tário de 1930 de se manter no poder. De fato, apesar das concessões que eram feitas às classes trabalhadoras que tam- bém davam sustentação ao governo, o Estado visava atender os interesses das classes dominantes. Questões estruturais não foram priorizadas pelo governo como saúde, educação e a questão fundiária. Entre- tanto, não se pode deixar de reconhe- cer na constituição de 1934 a inspira- ção na constituição alemã e os avanços legais que foram alcançados, dentre os quais: o salário mínimo, férias remune- radas, indenização por demissão sem justa causa do trabalhador, a proibição do trabalho para menores de 14 anos, e a instituição da Justiça do Trabalho, dentre outros. A previsão de um Título sobre a ordem econômica e social e outro so- bre família, educação e cultura tam- bém foram inovações trazidas por essa constituição, que inaugurou uma nova etapa do constitucionalismo. Tanto é assim que as constituições subsequen- tes trouxeram em seu bojo a previsão dos direitos sociais, incluindo a do re- gime militar de 1967. Observe-se aí a importância de se refl etir a garantia de efetividade das normas constitucionais, especialmente as defi nidoras de direi- tos fundamentais. mas foi a constituição Federal de 1988 que melhor acolheu os direitos humanos. Trata tanto dos direitos civis e políticos, quanto dos direitos huma- nos econômicos, sociais e culturais. Enumera como fundamentos do Estado Democrático Brasileiro, dentre outros, a dignidade da pessoa humana. O prin- cípio da prevalência dos direitos huma- nos deve guiar o Estado brasileiro nas relações internacionais. Os direitos fundamentais são cláu- sulas pétreas11 da constituição Federal de 1988, não podendo ser suprimidos por emendas constitucionais. Além dis- so, o rol de direitos previsto pela cons- tituição não é taxativo, pois além destes que estão dispostos, abrange outros direitos decorrentes dos princípios e do regime por ela adotados, e dos trata- dos de que seja parte. 4. DeMoCraCIa, DIreItos soCIaIs E POLÍTICAS PÚBLICAS Um Estado Democrático não pode pres- cindir do respeito aos direitos humanos. A análise acerca do caráter democrático de um país ou de um governo não pode se restringir a possibilidade de escolha de representantes por meio de eleições periódicas, da representação política pela via eleitoral. Democracia e os direi- tos humanos são valores indissociáveis. Não se pode conceber um Estado De- mocrático quando nele não se veem res- peitados os direitos humanos. 11 São limitações materiais ao poder de reforma da Constituição de um Estado. Em outras palavras, são dispositivos que não podem ter alteração, nem mesmo por meio de emenda, tendentes a abolir as normas constitucionais relativas às matérias por elas defi nidas. 122 FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE andreas j. Krell16 atenta para a necessidade de o princípio da sepa- ração de poderes ser reinterpretado com base nas circunstâncias histórico- -políticas nas quais foi idealizado, sob pena de se realizar uma interpretação equivocada, podendo levar inclusive a uma dissonância com seus objetivos originais. A teoria da separação de po- deres foi elaborada em contraposição ao absolutismo monárquico, ou seja, numa época de total concentração de poder nas mãos do monarca. Por isso, o autor afi rma que o Prin- cípio da Separação de Poderes precisa ser submetido a uma nova leitura para continuar servindo ao seu propósito ori- ginal, ou seja, de garantia dos direitos fundamentais contra o arbítrio, também consubstanciado contemporaneamente na omissão estatal (KRELL, 2002, p. 88). Ele defende uma postura ativa do Poder Judiciário frente às falhas governamen- tais na promoção de políticas públicas. O cumprimento das normas consti- tucionais sobre direitos sociais deveria ser controlado pelo Judiciário, em um Estado Social de Direito, ou seja, que tem dentre os seus objetivos a promo- ção dos direitos sociais. A omissão ou falha em termos de implementação de políticas públicas abriria espaço a uma atuação do Judiciário para a realização dos fi ns sociais. O Judiciário seria instru- mento de efetivação de direitos. b) o poder discricionário da administração pública Seguindo a mesma lógica daqueles que interpretam estritamente a Teoria da Se- paração de Poderes, para os defensores dessa teoria, caberia somente à Adminis- tração Pública avaliar os critérios de con- veniência e oportunidade na formulação e implementação de políticas públicas. Entretanto, o próprio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pela limita- ção da discricionariedade político-admi- nistrativa do gestor público, quando se trata de políticas públicas discriminadas constitucionalmente, posto que estabe- lecidas em âmbito constitucional17. haveria, portanto, a possibilidade excepcional de o Judiciário ter a atri- buição de formular e de implementar políticas públicas quando o comporta- mento dos demais Poderes viessem a comprometer a efi cácia e integridade de direitos individuais e/ou coletivos. como guardião da constituição, e dado o seu caráter político, o STF não poderia se omitir do seu papel de efe- tivar os direitos fundamentais, quando os demais Poderes descumprirem os comandos constitucionais. Deixar de adotar medidas con- cretas para tornar efetivos os precei- tos constitucionais caracterizaria uma afronta à constituição, ou seja, uma in- constitucionalidade por omissão. Seria missão institucional do Poder Judiciá- rio suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e adotar medidas para restaurar a constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado. As omissões podem ser totais ou parciais quando há proteção insufi ciente de di- reito fundamental O Poder Judiciário não poderia fi car em uma posição passiva diante da ofen- sa à constituição. A inércia dos órgãos públicos traduziria um desprezo constitu- cional, o que representaria uma “patolo- gia constitucional” e levaria a “processos informais de mudança da constituição”, além da “erosão da consciência constitu- cional” (BRASIL, STF, 2010). c) a programaticidade das normas defi nidoras dos direitos sociais e sua implantação progressiva Parte-se aqui da divisão entre os direitos civis e políticos (considerados direitos de primeira geração) e os direitos eco- nômicos, sociais e culturais (classifi cados como direitos de segunda geração), em que aqueles seriam exigíveis e estes não. O tema da classifi cação dos direitos Para Refletir Qual o papel da garantia dos direitos sociais para a redução das desigual- dades sociais no Brasil? E para o exercício da Democracia? A partir do que foi apresentado nes- se tópico e levando em consideração os quadrinhos a seguir, responda: Que diferenças há entre o conceito de igualdade do ponto de vista for- mal e do ponto de vista material? 16 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 2002, p. 88. 17 Como exemplo de posicionamentos nesse sentido, temos as decisões nos Recurso Extraordinário 436.996-6/SP e o Recurso Extraordinário 482.611/SC. 18 Adotada pela Resolução nº. 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratifi cada pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. caberia ao poder público decidir se construiria casas para pessoas que não tem onde morar ou moradores de áreas de riscos e de que modo isso seria feito. Não se poderia demandar a construção de casas, com fundamento na previsão constitucional do direito à moradia. Se- gundo esse entendimento, não caberia ao Poder Judiciário adentrar na análise dos critérios da conveniência e oportu- nidade administrativas, tampouco de- terminar o que o Poder Executivo deve- ria realizar nessa seara. CURSO CIDADANIA JUDICIÁRIA 123 humanos em gerações e as consequên- cias dele decorrentes já foi abordado no tópico 2 deste texto. Resta analisar o seu propagado caráter programático e a im- plantação progressiva. Dizem-se programáticas as nor- mas que estabelecem um programa de ação, diretrizes para os órgãos estatais. Para que possa ser exigidas necessita- riam do intermédio do legislador ordi- nário para a sua regulamentação. Ou seja, seria necessária a edição de uma lei regulamentando os direitos de ca- ráter programático dispostos na cons- tituição para que pudessem vir a ser exigido. Assim, não bastaria a previsão do direito à saúde no texto constitucio- nal para garanti-lo, mas seria necessária a edição de uma lei que tratasse desse direito, do seu conteúdo. Esse entendi- mento, contudo, vem sendo superado. É fato que os direitos sociais estabe- lecem diretrizes de ação, de caráter pro- gramático. mas isso não pode se consti- tuir em óbice à sua aplicação. Os direitos fundamentais, sejam sociais ou não, são direitos exigíveis e de aplicação direta e imediata. A exigibilidade decorre, no caso do direito brasileiro, de dispositivo constitucional que estabelece que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a di- reito” (art.5º, inc. XXXV). A aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais também de- corre de dispositivo expresso da cons- tituição vigente: “as normas defi nidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (art. 5º, pará- grafo primeiro). mesmo que determi- nado direito demande uma atuação legislativa para a sua regulamentação mais pormenorizada não se pode negar efi cácia jurídica e caráter vinculativo às normas constitucionalmente estabele- cidas. Ou seja, todos os direitos funda- mentais devem ser aplicados imedia- tamente, mesmo que não tenha sido elaborada uma lei para regulamentar. O pacto internacional dos direi- tos econômicos, sociais e culturais18 (PIDESc) ao dispor sobre os compromis- sos assumidos pelos Estados, parte que o ratifi caram afi rma que se comprometem com a adoção de medidas “até o máximo de seus recursos disponíveis” com vistas a “assegurar progressivamente [...] o ple- no exercício dos direitos nele reconheci- dos”, o que não é trazido pelo Pacto In- ternacional dos Direitos civis e Políticos. Entretanto, a própria Organização das Nações Unidas (ONU), por intermédio do Alto comissariado para os Direitos humanos, já afi rmou que o conceito de realização progressiva19 tem sido mal interpretado. Os Tratados impõem a obrigação imediata de adoção de medi- das que visem garantir a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais. A falta de recursos não justifi caria a au- sência de ação estatal. Os Estados têm que demonstrar que estão fazendo tudo o que é possível para a implementação dos direitos econômicos, sociais e cultu- rais (DEScs), inclusive quando os recur- sos sejam escassos. d) a teoria da reserva do possível e a garantia do mínimo existencial A teoria da reserva do possível foi uma construção jurisprudencial da corte constitucional Alemã em um caso co- nhecido como numerusclausus das va- gas em universidades. Avaliava-se a constitucionalidade dos parâmetros de admissão a um curso de medicina à luz do direito de liberdade de formação uni- versitária: o direito de todo alemão con- cluir o curso superior por ele escolhido, comprovada a qualifi cação necessária. Os direitos sociais, que consistem em prestações estatais, estariam submeti- dos à “reserva do possível”, devendo, por isso, ser regulamentados por meio de lei com base em critérios rigorosos. Aquela corte constitucional enten- deu que a restrição de número de va- gas em algumas universidades só seria possível se fosse estabelecida dentro do estritamente necessário e se baseasse em critérios racionais, com o maior aten- dimento possível da escolha do local de formação pelo aluno. A decisão jul- gou constitucional a limitação de vagas no caso analisado. Uma das questões postas era o que o indivíduo poderia razoavelmente exigir da coletividade. A decisão reconheceu o esforço governa- mental realizado nos últimos anos para a expansão dos institutos de medicina, bem com a obrigação estatal de expan- dir a capacidade de formação (mAR- TINS; SchWABE, 2005, p. 663-667). Essa teoria foi importada da jurispru- dência alemã e tem sido utilizada para justifi car omissões estatais em matéria de direitos sociais, sobretudo, nas teses defensivas do poder público quando acionados judicialmente para sanar vio- lação a esses direitos fundamentais. Não se considera que na decisão do Tribunal constitucional, houve a apreciação pelo Judiciário das restrições ao direito de es- colha do local de formação universitária, que só eram admitidas quando realiza- das por meio da lei. De modo a limitar o alcance da teoria da reserva do possível, tal como vem sido in- terpretada, a doutrina20 e jurisprudência no Brasil a tem conjugado com a garantia do mínimo existencial. A ideia de um mí- nimo existencial está ligada àquilo que é 19 Ofi cina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Preguntas frecuentes sobre los derechos económicos, sociales y culturales. Folleto informativo no. 33, p.11. Disponível em: <http://www.ohchr.org/ Documents/Publications/FS33_sp.pdf>. Acesso em 12.10.2013, p. 17-18. 20 A doutrina jurídica é composta pelos estudos dos juristas acerca das diversas temáticas e ramos do Direito. 124 FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE necessário para a garantia da dignidade da pessoa humana. Seria o mínimo ne- cessário para o exercício da liberdade. Nesse sentido, a reserva do possí- vel seria aplicada, mas estaria restrita a garantia de um “mínimo existencial”. Desta feita, o Poder Executivo não po- deria alegar a reserva do possível para deixar de atender a um mínimo exis- tencial, ou para o não atendimento em absoluto do direito objeto da decisão. Ao Judiciário caberia avaliar se esse mí- nimo estaria ou não sendo atendido. Os direitos sociais estariam de algum modo submetido às possibilidades orça- mentárias do Estado, desde que não res- tasse comprometida a fruição de um míni- mo existencial. Não bastaria, entretanto, a mera alegativa da impossibilidade fi - nanceira. Seria necessária sua compro- vação por parte do Estado. Dever-se-ia ainda afastar os artifícios que possam ser criados pelo gestor público para justifi car uma pretensa impossibilidade. Entretanto, há críticas à teoria da re- serva do possível que merecem ser men- cionadas. A primeira se refere ao fato de que se chamaria “o possível” não ser uma grandeza objetivamente auferível. há uma série de medidas que podem ser tomadas para garantia de um direito, desde a redefi nição de prioridades até o aumento de tributos. A segunda crítica seria a ausência de critérios para decla- rar a inconstitucionalidade das opções 6. o DIreIto soCIaL À EDUCAÇÃO E SUA GARANTIA PELO JUDICIÁRIO A educação é direito de todos e dever do Estado e da família. O direito à edu- cação está previsto no artigo 6º da cons- tituição Federal de 1988, bem como nos artigos 205 a 214. A Educação tem entre suas fi nalidades o preparo para o exercí- cio da cidadania. A cidadania é um dos fundamentos da República brasileira. Vê-se que o direito à educação é impor- tante como um direito em sim, mas tam- bém instrumental em relação a outros di- reitos. O preparo para a cidadania deve dar-se por meio da educação. São também objetivos da educa- ção: o pleno desenvolvimento da pes- soa e a qualifi cação para o trabalho. São princípios da educação: a univer- salidade do ensino, da igualdade de condições de acesso e permanência na escola, da liberdade, do pluralismo, da gratuidade do ensino público, da valo- rização dos profi ssionais do ensino, da gestão democrática, do padrão de qua- lidade e do piso profi ssional nacional para os profi ssionais da educação. A educação possui dois níveis: a educação básica e a educação superior. E educação básica é divida em etapas: e educação infantil (crianças de 0 a 5 anos), o ensino fundamental (com dura- ção de 9 anos) e o ensino médio (com duração de 3 anos). A educação infantil é subdivida ainda em creche (para crian- ças de 0 à 3 anos) e pré-escola (para crianças de 4 e 5 anos). há também as modalidades da educação: educação de jovens e adultos, educação espe- cial, educação profi ssional, educação políticas e orçamentárias dos Poderes Executivo e Legislativo. E a terceira crí- tica reside no fato de que não caberia ao Judiciário mensurar as capacidades fi nanceiras e prioridades políticas esta- belecidas pelos demais Poderes. cabe- ria tão somente à autoridade jurisdicio- nal verifi car a inconstitucionalidade por omissão, independente dos recursos efetivamente disponíveis. A disponibi- lidade de recursos não poderia ser um óbice ao dever de concretizar um direito (DImOULIS; mARTINS, 2011, p.99). Quanto ao mínimo existencial, há crí- ticas que residem no fato de que fi caria a cargo da doutrina e da jurisprudência21 a defi nição do que seria esse “mínimo”; o interprete na norma defi nidora de di- reitos sociais poderia utilizar essa tese para diminuir ao extremo o conteúdo essencial desse direito. Além disso, não há na constituição Federal ou no PIDESc a determinação de que haja apenas um mínimo a ser protegido. Ao contrário, o PIDESc fala na utilização do “máximo de recursos disponíveis” e a constituição Fe- deral tem tendência de proteção ampla (LImA, 2011, p. 349-350). Percebe-se que há várias teorias jurí- dicas que por muito tempo tentaram rele- gar os direitos sociais a direitos de segun- da categoria, sem efi cácia prática, sem possibilidade de serem exigíveis no plano judicial (justiciabilidade). Nesse sentido, também tentam afastar do Judiciário a apreciação de demandas que envolvam políticas públicas. como contraponto, fo- ram desenvolvidas teorias que afi rmam os direitos sociais como verdadeiros direitos humanos. A tendência que se pode verifi - car na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é de reforçar o caráter de fundamentali- dade desses direitos e o Judiciário como locus de garantia dos direitos sociais. En- tretanto, esse posicionamento não está devidamente consolidado em relação a todos os direitos sociais e em todas as instâncias do Judiciário brasileiro. 21 Jurisprudência é um conjunto de decisões proferidas em determinada matéria A análise da jurisprudência de um tribunal sobre determinado assunto permite saber qual o posicionamento em relação ao mesmo. CURSO CIDADANIA JUDICIÁRIA 127 Além desses, há organizações da sociedade civil que atuam para a defesa dos direitos humanos. Abaixo seguem al- gumas com atuação no estado do ceará. escritório de direitos humanos e assessoria jurídica popular Frei tito de alencar: tem como objetivo pres- tar assistência jurídica a comunidades marginalizadas no ceará. Atua espe- cialmente na defesa do direito huma- no à moradia. Foi criado em junho de 2000 e é vinculado a comissão de Di- reitos humanos da Assembleia Legisla- tiva do estado do ceará. centro de defesa e promoção dos direitos humanos da arquidiocese de Fortaleza (cdpdh): foi criado em 1982 e atua na região metropolitana de Fortaleza. Atua especialmente no direito à terra e moradia de comunida- des carentes e na defesa dos direitos dos povos indígenas. centro de defesa da criança e do ado- lescente do ceará: organização não governamental sem fi ns lucrativos que tem por missão a defesa dos direitos de crianças e adolescentes, especialmente quando violados por ação ou omissão do Estado. criado em 1994 a partir da articu- lação de organizações da sociedade civil. 7.2. INSTRUMENTOS JUDICIAIS OU EXTRA- -JUDICIAIS ação civil pública (art. 129, iii, cF/88): instrumento judicial para a defesa dos direitos difusos e coletivos, em que os benefi ciados são uma cole- tividade. Tem sido o principal meio de defesa dos direitos sociais. Podem pro- por a ação civil pública o ministério Pú- blico, a Defensoria Pública ou organi- zações da sociedade civil que tenham por fi nalidade a defesa desses direitos e sejam constituídas a mais de 1 ano. Os órgãos público legitimados para propor a AcP podem propor termo de ajustamento de condu- ta (tac). São compromissos fi rmados em um termo, em que a parte se com- promete a adoção de medidas para se adequar a legislação. Esse docu- mento tem força de título executivo extrajudicial, ou seja, uma vez descum- prido pode ser levado a juízo para que seja obrigado ao cumprimento de seus termos. É uma forma de solucionar de- terminada questão sem a necessidade de judicializá-la, de modo que seja re- solvida de maneira mais célere. mandado de segurança ou ação mandamental (art. 5º, inc. Lxix e Lxx, cF/88): para proteção contra ato ilegal ou abuso de poder, por parte de autoridade pública ou agente de pes- soa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, que viole ou ameace direito líquido e certo. O direito líqui- do e certo é aquele que não necessita da produção de prova e é exigível no momento em que se entra com a ação. Pode ser individual ou coletivo. ação popular (art. 5º, inc. Lxxiii, cF/88): ação que visa anular qualquer ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, meio am- biente ou patrimônio cultural. Qual- quer cidadão é parte legítima para ingressar com a ação popular. É ins- trumento de fi scalização do poder pú- blico pela sociedade. SÍNTESE DO FASCÍCULO Neste fascículo, percorremos a história dos direitos humanos na contemporanei- dade e suas características: a universali- dade, a interdependência, a interrelação e a justiciabilidade. Percebemos que o reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos subjetivos, exigíveis e justiciáveis ainda enfrentar obstáculos. Discorremos acerca da falsa dicoto- mia entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais. Demonstramos relação intrínseca entre Democracia e Direitos Sociais, e da impor- tância de ser reconhecer os direitos sociais. Vimos a diferença das concepções do direito à igualdade das revoluções liberais burguesas e da dos direitos sociais, além das principais teses e doutrinas jurídicas que argumentam contra a possibilidade do Poder Judiciário determinar o cumpri- mento dos direitos sociais que implemen- tam e executam as políticas públicas. REFERÊNCIAS BONAVIDES, Paulo. curso de direito constitucional. 26ª Educação. São Pau- lo: malheiros, 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ementa: crianças e adolescentes víti- mas de abuso e/ou exploração sexual. Dever de proteção integral à infância e à juventude. Obrigação constitucional que se impõe ao poder público. Pro- grama sentinela-projeto acorde. Inexe- cução pelo município de Florianopólis/ Sc, de referido programa de ação social cujo adimplemento traduz exigência da ordem constitucional [...]. Decisão em recurso extraordinário n. 482611-Sc. mi- nistério Público Estadual e município de Florianópolis. Relator: ministro celso e mello. DJ, 06 abril. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurispru- dencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28 %28482611%2ENUmE%2E+OU+482611 %2EDmS%2E%29%29+NAO+S%2EPRE S%2E&base=basemonocraticas&url=ht expediente FUNDAçãO DEmócRITO ROchA Presidência joão dummar neto | Direção Geral marcos tardin UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE coordenação Pedagógico-Administrativa ana paula costa salmin cURSO cIDADANIA JUDIcIáRIA | concepção e coordenação Geral cliff Villar | coordenação de conteúdo Gustavo Feitosa | coordenação de Edição raymundo netto | Gerência de Produção sérgio Falcão | Edição de Design amaurício cortez | Editoração Eletrônica dhara sena e cristiane Frota | Ilustrações Karlson Gracie | catalogação na Fonte Kelly pereira Este fascículo é parte integrante do curso cidadania judiciária da Fundação Demócrito Rocha (FDR) / Universidade Aberta do Nordeste (Uane) isBn 978-85-7529-612-7 Fundação demócrito rocha Av. Aguanambi, 282/A - Joaquim Távora cep 60.055-402 - Fortaleza-ceará Tel.: (85) 3255.6037 - 3255.6148 Fax: (85) 3255.6271 fundacaodemocritorocha.com.br fundacao@fdr.com.br uane@fdr.com.br Realização Apoio tp://tinyurl.com/axbevoy....>. Acesso em: 15 de março de 2014. DImOULIS, Dimitri. mARTINS, Leonardo. teoria Geral dos direitos Fundamentais. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. KRELL, Andreas J. direitos sociais e controle judicial no Brasil e na alema- nha. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 2002, p. 88. LImA, George marlmenstein. curso de direitos fundamentais, 3ª Edição, São Paulo: Atlas 2011. mARTINS, Leonardo e SchWABE, Jür- gen (org.) cinquenta anos de juris- prudência do tribunal constitucional alemão. montevidéu: Fundação Konrad Adenauer, 2005. Oficina del alto comisionado de lasNa- ciones Unidas para losderechos huma- nos. preguntas frecuentes sobre los derechos económicos, sociales y cul- turales. Folleto informativo no. 33, p.11. Disponível em: <http://www.ohchr.org/ Documents/Publications/FS33_sp.pdf>. Acesso em 12.10.2013. RIZZI, Ester. GONZALES, marina. XI- mENES, Salomão. direito humano à educação. 2ª Edicão. coleção manual de Direitos humanos Volume 7. São Paulo: SK Editora Ltda. 2011. sobre a autora Nadja Furtado Bortolotti é advogada e mestre em Direito pela Universidade Federal do ceará, com atuação na área de direitos humanos e direitos da crian- ça e do adolescente.