Conceito de Ilicitude e Relação Antagônica com o Ordenamento Jurídico, Notas de aula de Direito

Baixe Conceito de Ilicitude e Relação Antagônica com o Ordenamento Jurídico e outras Notas de aula em PDF para Direito, somente na Docsity! CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL) A ILICITUDE Conceito – Relação de antagonismo entre um fato típico e o ordenamento jurídico. - ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE – imprecisão técnica no uso conceitual. VON LISZT - ILICITUDE FORMAL – Contrariar a norma. ILICITUDE MATERIAL – Ferir o bem jurídico penalmente tutelado. DAMÁSIO – “Não existe a ilicitude formal. A antijuricidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente tutelado”. TOLEDO – Ilicitude é a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado”. TERMINOLOGIA: ILICITUDE, ANTIJURIDICIDADE e INJUSTO – Damásio trata como sinônimos. Toledo faz distinção. Para Toledo ( e Muñoz Conde): Ilicitude é “um predicado da ação, o atributo com que se qualifica a ação para denotar que é contrária ao ordenamento jurídico” (como um todo). Injusto é “um substantivo que identifica a ação já qualificada como ilícita”. Não existe maior ou menor ilicitude. O injusto, porém, contém a quantidade e a qualidade. CARÁTER OBJETIVO DA ILICITUDE – A ilicitude é resolvida num juízo de valor acerca da lesividade do bem jurídico: houve lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico? É sim ou não. Se há uma norma que justifique a conduta típica, tal norma justificante excluirá a ilicitude – ex. art.s 23 e 128 do CPB. - Incapazes podem cometer fatos típicos e ilícitos? SIM. CRITÉRIO NEGATIVO DE CONCEITUAÇÃO DE ILICITUDE – O estudo prático da Ilicitude caracteriza-se, fundamentalmente, por uma grande delimitação das CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE. Isto porque, a princípio, todo fato típico é também ilícito. Exatamente porque o Tipo Penal é uma concretização do Princípio da Legalidade. Situações existem, porém, que a lei permite a prática de um fato típico, justificando aquela conduta típica, tornando-a lícita. São situações protegidas por PAGE 2 PAGE PAGE 2 normas penais permissivas justificantes. Assim, todo fato típico é ilícito, salvo se concorre qualquer causa de exclusão de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito). DAMÁSIO – o tipo é indiciário da ilicitude. TOLEDO – o tipo é portador da ilicitude. EXCLUSÃO DA ILICITUDE – (Causas de exclusão, também chamadas de causas de justificação, justificativas, excludentes de ilicitude, eximentes, descriminantes). HIPÓTESES LEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE: - Artigo 23 do CPB: “Não há crime quando o agente pratica o fato”: I – em estado de necessidade; II - em legítima defesa III – em estrito cumprimento do dever legal ou no -no exercício regular de um direito - Parte especial do Código: artigo 128 (aborto necessário); artigo 146, parágrafo 3º (exclusão da ilicitude no constrangimento ilegal). CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE – “Consentimento do Ofendido” – ex. No crime de dano, art. 163. Se o dissenso constituir elementar do TIPO, o que se dá é a exclusão da Tipicidade – como, por exemplo, não há estupro se a mulher, podendo consentir, consente. O consentimento só pode ser considerado sobre bens jurídicos disponíveirs. Não se pode consentir com uma mutilação física, por exemplo. PAGE 2 PAGE PAGE 2 c) Elemento subjetivo – consciência e vontade - - Formas do estado de necessidade: a) Estado de necessidade real. b) Estado de necessidade putativo (combinação dos arts 24, 20, parágrafo 1º, e 21 caput) c) Estado de necessidade agressivo (atinge terceiro inocente) d) Estado de necessidade defensivo (atinge quem causou ou contribuiu) - - Estudo de outras hipóteses legais, ou casos especiais, de Estado de Necessidade - Estudo do artigo 128, - ABORTO NECESSÁRIO – Trata-se de hipótese de Estado de Necessidade (segundo a doutrina), onde não se exige que o perigo seja atual. Já a hipótese descrita no art. 128, II – ‘aborto sentimental – configura ‘inexigibilidade de conduta diversa’, conforme será estudado no capítulo da ‘Culpabilidade’ - Estudo do artigo 146 3º parágrafo – para Mirabete – Exclusão da ilicitude no constrangimento Ilegal (Para Delmanto trata-se de exclusão da Tipicidade): a) inciso I – “ a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”. b) inciso II – “ a coação exercida para impedir o suicídio”. 2) LEGÍTIMA DEFESA – art. 25 Requisitos: (justo x injusto) 2).)a Agressão Injusta – agressão é um ataque humano a um interesse juridicamente protegido dirigido à lesão de um bem jurídico. Não existe violência real, física. - a agressão pode ser ativa ou passiva (por omissão: carcereiro se nega a soltar preso, apesar do alvará de soltura) - não há ‘legítima defesa’ contra ‘legitima defesa’, diferentemente do estado de necessidade (onde ocorre o conflito de dois estados de necessidade); - Admite-se ‘legítima defesa putativa ‘X’legítima defesa putativa’. - Também se admite “legítima defesa putativa” de terceiro X “legítima defesa real”. - Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa putativa. PAGE 2 PAGE PAGE 2 - A legítima defesa putativa não exclui a ilicitude, é injusta. Exclui a pena. - A mera provocação (por meio de uma piada, gozação) se não configurar agressão, não impede a legítima defesa. - Não é necessário que a agressão constitua um injusto penal, basta que o comportamento do agressor contrarie o direito Ex. lesão para impedir suicídio. - A legítima defesa priordenada não é legítima defesa, é simulação. 2).)b Agressão atual ou iminente 2).)c A Direito próprio ou de terceiro – a qualquer direito, não se fazendo distinção entre os bens pessoais ou impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade, tranqüilidade doméstica, patrimônio, pátrio poder, etc.) 2).)d Uso dos meios necessários (critério de relatividade, ponderação “sem a exigência de precisão de quem pesa algo em uma balança de farmácia”) “A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos lesivos “(Damásio de Jesus). 2).)e Moderação na utilização dos meios necessários – a falta de moderação retira as legítimas defesas, fazendo aparecer o excesso doloso ou culposo. 2).)f Elemento subjetivo – a vontade de agir em legítima defesa, tendo consciência da injustiça da agressão. - Na legítima defesa é o Justo X Injusto, razão pela qual não se exige que aquele que é agredido injustamente, fuja para não enfrentar e ferir o seu agressor. - No Estado de Necessidade é o Justo x Injusto, razão pela qual não se exige que aquele que é agredido injustamente, fuja para não enfrentar e ferir o seu agressor. - No Estado de Necessidade é o Justo x Justo, ambos lutando pelo sue próprio direito, portanto, exige-se que se for possível evite-se o sacrifício do bem. PAGE 2 PAGE PAGE 2 O EXCESSO - É a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada, ou a continuação da repulsa após cessada agressão. Os Tribunais consideram a existência do excesso tanto no uso dos meios desnecessários quanto na imoderação no uso dos meios necessários para que a conduta inicial seja motivada por uma situação objetiva de legítima defesa. - O Excesso de Legítima Defesa Intensivo é o que se verifica quando o agente utiliza um meio defensivo com potencialidade lesivo maior que o necessário para fazer cessar a agressão, ou emprega o meio necessário de modo desproporcional à agressão. - O Excesso de Legítima Defesa Extensivo é a continuação da repulsa apões cessada a agressão. - O excesso doloso exclui a legítima defesa a partir do momento em que se configura o excesso. Se o agente já produziu uma lesão corporal grave e passa ao excesso produzindo lesão corporal leve, só por esta última responderá. - Se o agente não quis o excesso, tendo este decorrido de um erro de cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa, abem-se duas possibilidades: a) erro invencível, escusável – não responde nem por dolo nem por culpa (é chamada legítima defesa subjetiva, que, em verdade, é hipótese de exclusão de tipicidade), já que se trata de um erro de tipo, previsto no art. 20 parágrafo 1º, 1ª parte. b) erros vencíveis, indesculpáveis – art. 20º 1º, última parte. Responderá pela culpa (art.23 parágrafo único). É a culpa imprópria, em que o fato é previsível e desejado pelo agente, embora não tenha o agente querido o excesso (art.20 parágrafo 1º). - Se o erro não recai sobre os requisitos fáticos da legítima defesa, vindo a recair sobre os limites normativos, ou seja, sobre a injustiça da agressão (hipótese de um cidadão vir a agredir ‘oficial de justiça’ que invade a sua casa para penhorar bens, desconhecendo a qualidade deste), dar-se-à o ‘erro de proibição’, PAGE 2 PAGE PAGE 2